Sentencia Penal Nº 90396/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 40/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 40/2013- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 340/2012

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM001 NUM000 - NUM000 - NUM000

Apelante/Apelatzailea: Rogelio y Sixto

Abogado/Abokatua: IBAN CORDOBA AYARZA y IBAN CORDOBA AYARZA

Procurador/Procuradorea: BELEN MARIA CAMPANO MURO y JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90396/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de septiembre de dos mil trece .

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 340/12 ante el Jdo de lo Penal nº 3 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas del artículo 238.2 del Código Penal en relación con los artículos 237 , 240 y 74 del mismo texto legal contra Sixto , nacido en Baracaldo el día NUM002 de 1975, mayor de edad, con DNI NUM003 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador D. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez y asistido por el Letrado D. Iban Córdoba Ayarza y contra Rogelio , nacido en Barakaldo el día NUM004 de 1977,mayor de edad, con DNI NUM005 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia e interviniendo así mismo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 14 de enero de 2013 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' Resulta probado y así se declara que: Sixto , nacido en Baracaldo el día NUM002 de 1975, mayor de edad, con DNI NUM003 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firma de fecha 3 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Barakaldo por un delito de robo de uso de vehículo a motor a la pena de 1 año de prisión, pena suspendida por un período de 3 años a contar desde el 24 de mayo de 2011 e Rogelio , nacido en Barakaldo el día NUM004 de 1977,mayor de edad, con DNI NUM005 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido ejecutoriamente condenado en las siguientes sentencias firmes:

- Sentencia firme de fecha 28 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión.

- Sentencia firme de fecha 28 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión.

- Sentencia firme de fecha 18 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión.

- Sentencia firme de fecha 18 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión.

- Sentencia firme de fecha 9 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año y 8 meses de prisión, pena suspendida por el plazo de 3 años a contar desde el 23 de marzo de 2011.

- Sentencia firme de fecha 27 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, pena suspendida por el plazo de 3 años a contar desde el 26 de enero de 2011.

- Sentencia firme de fecha 3 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión.

- Sentencia firme de fecha 17 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión.

Puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito beneficio sobre las 2 horas del día 3 de enero de 2012, se dirigieron al establecimiento Batzoki, sito en la calle Resurrección María Díaz de Azkue de la localidad de Bilbao y tras romper la persiana exterior de cierre del establecimiento y el cristal inferior de la puerta de acceso al comercio, causando desperfectos por importe de 431,84 euros, sustrajeron del interior del local la caja registradora y una hucha conteniendo al menos la cantidad de 453, 52 euros, siendo detenidos por agentes de la Ertzantza en la calle Fika, cercana a la anterior portando la caja registradora y la hucha con el metálico.

Como consecuencia de los hechos el establecimiento Batzoki sufrió daños por importe de 431,84 euros.

No consta acreditado que minutos antes a cometer los hechos relatados, intentaran acceder al establecimiento farmacia ' Garmendia Purroy ' sita a la altura del número 65 de la calle Fika y que depusieran de su intención al sonar la alarma de seguridad.

El perjudicado titular del establecimiento Batzoki no reclama.

Los acusados eran al momento de la comisión de los hechos, adictos al consumo de drogas, consumiendo sobre todo cocaína y heroína, y han seguido varios tratamientos de deshabituación con posteriores recaídas. Este poli consumo de sustancias estupefacientes de larga duración determina que ambos acusados tuvieran en el momento de los hechos levemente afectadas sus capacidades volitivas. '

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Sixto como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 238.2 del Código Penal en relación con los artículos 237 , 240 del mismo texto legal a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y abono de la mitad de las costas causadas y,

Que debo CONDENAR y CONDENO a Rogelio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 238.2 del Código Penal en relación con los artículos 237 , 240 del mismo texto legal a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y abono de la mitad de las costas causadas y como autor responsable de una falta contra el orden público la pena de 15 días multa a razón de 3 euros día con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y abono de las costas por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Rogelio y Sixto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia, suprimiendo la referencia a que sus capacidades estén levemente afectadas. Se suprime ese vocablo: levemente, manteniendo el resto de hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-El único motivo del recurso interpuesto por la representación y defensa de los dos condenados en la instancia es el relativo a la extensión de la pena que, dadas las concretas circunstancias personales de los dos condenados: Ambos son toxicómanos de larga duración y, además, considera el apelante que, en el caso de la aplicación de la reincidencia como agravante a la pena a imponer a D. Sixto no procede dotarle de las consecuencias dadas, habida cuenta de los delitos por los que cuenta con antecedentes.

Los hechos incuestionados (probados y no discutidos en el recurso) resultan ser que en la madrugada del día que se dice, los acusados violentaron la puerta de un establecimiento de hostelería. De su interior sustrajeron los objetos que se dicen y se recuperaron en su totalidad. Los desperfectos causados en el lugar tuvieron un coste de reparación de menos de quinientos euros. Al tener la disponibilidad de los objetos sustraídos por poco período de tiempo, se aplica el delito consumado, y en atención a las circunstancias agravantes y atenuantes se impone al Sr. Sixto la pena de dos años de prisión, y al Sr. Rogelio la pena de tres años de prisión.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración - SSTS números 743/99 de 10 de mayo , 783/92 de 26 de mayo , 623/99 de 27 de abril , 306/00 de 21 de febrero . 429/00 de 17 de marzo , entre otras- que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar laindividualización judicial de lapena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad depena y no otra diferente (remarca especial exigibilidad en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales).

Uno de los elementos que hemos de tener presente al individualizar la pena es su proporcionalidad en relación con el hecho punible, proporcionalidad que vendría determinada, por un lado, por la prevista con carácter general; por otro, con las concretas circunstancias del condenado y del hecho, que se tratan de objetivar en los artículos contenidos en el Capítulo II del Título III del Libro I del C. Penal.

En relación con D. Sixto dice su defensa que el antecedente computado como tal no puede tener efecto de agravante (Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.- núm. 8º del art. 22 del C. Penal ) puesto que no tienen idéntica naturaleza el delito de robo con fuerza en las cosas (objeto de la presente acusación) y el de robo de uso de vehículo a motor (antecedente penal que consta). Asume el apelante que la ubicación del tipo penal en cuestión (en relación con el bien jurídico que protege) no es determinante a la hora de examinar y valorar la naturaleza del delito, pero que, en este supuesto, el robar un vehículo con la única intención de usarlo (y no hacerlo suyo) no es de igual naturaleza que el ánimo de hacer suyo el objeto robado. No podemos compartir tal valoración, puesto que el medio empleado para sustraer de su legítima/o dueña/o el objeto y/o el uso es la fuerza, violentando los mecanismos de protección de la titularidad o del uso; y en uno y otro caso se trata de desplazar, temporal o definitivamente (en su ánimo) pero desplazamiento violento de una parte del patrimonio afectado por el hecho ilícito, y el uso de un objeto es una parte de la utilidad del objeto, por lo que consideramos que la naturaleza del hecho permite esa aplicación. Cuestión diversa hubiera sido si estuviéramos ante un hurto, en que los componentes del tipo delictivo establecen una diversa consideración por parte del sujeto activo en cuanto a los medios que emplea en sus actos (uno de los aspectos de la tendencia criminológica de que habla la jurisprudencia).

Por todo ello, consideramos que estamos ante reincidencia a los efectos de su consideración.

TERCERO.-Ambos acusados son conocidos (en los Juzgados de la provincia) toxicómanos de larga evolución, como queda acreditado en los hechos probados; sin embargo, se dice que sus capacidades volitivas y cognitivas están levemente afectadas.

En materia de atenuación de la responsabilidad por la causa alegada, y de acuerdo con la regulación legal en materia de alteración de las percepciones y capacidades del ser humano por su dependencia a cualquier clase de droga, cabe distinguir tres grados de intensidad en la afectación: a)la intoxicación plena, que produce una total exención de responsabilidad penal; b)la semiplena, que permite apreciar una eximente incompleta con efectos especialmente atenuatorios ex artº 21-1 del C. Penal ; y c) finalmente una circunstancia atenuante de adicción grave al alcohol o a las drogas ( artº 21-2 del C. Penal ). Así, y por lo que respecta a sus efectos, la drogodependencia y sus manifestaciones '...pueden recorrer las situaciones de inimputabilidad, semiimputabilidad e imputabilidad con atenuación..' (Quintero Olivares). Y en cuanto a la 'dispersión' que, entre las varias posibilidades, parece vigente para un sector de la doctrina, otro (entre ellos el indicado Profesor Quintero Olivares) entiende que, con esas diferentes previsiones, lo que resulta es que el legislador no ha querido cerrar la valoración de las adicciones en torno a eximentes completas e incompletas, pues se abría el riesgo de que no se concediera valoración de especie alguna en cuanto los Tribunales vieran excesivo apreciar una eximente incompleta y no creyeran viable invocar la analogía autorizada por el artº 21-6º del C. Penal .

Si se aprecia la atenuante como muy cualificada, y en base al contenido del artº 66-2ª del C. Penal , puede rebajarse en uno o dos grados la pena a imponer, siendo evidente que puede tener idénticos efectos que los que conlleva la apreciación de la eximente incompleta. En cualquier caso, deben examinarse las concretas circunstancias habidas tanto en el sujeto como en la comisión del hecho delictivo. Concretamente ha de producirse una situación en la que la atenuante alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del acusado. (STS 30-V-91)

Plantea la apelante que, en el presente supuesto, estaríamos ante una atenuación importante de las capacidades de estos dos sujetos, y en este punto, para que pueda apreciarse una eximente incompleta (como expresa la STS de 29-XI-96 ) se requiere, bien de una ansiedad extrema, provocada por el síndrome de abstinencia que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, o que se trate de casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopáticas u otras anomalías de la personalidad; o bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto. Es lo que mantiene la jurisprudencia(en STS de 12-I-2004.- rec. 1825/2002; y 1-IV-2004 .- rec. 208/2003, en resolución de recursos contra sentencias de esta Audiencia) en las que podemos leer: la dependencia prolongada en el tiempo a substancias tan devastadoras como la heroína, afecta negativamente la imputabilidad del acusado en el ámbito de las capacidades volitivas...y bien puede venir determinada la aplicación de la eximente incompleta, tanto por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente cuando es intensa, bien por otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, y lo cierto es que, dados los informes obrantes en la causa (desde el folio 293 hasta el folio 331) no cuestionados por el Ministerio Fiscal, y de los que se infiere una desgraciada evolución en ambos acusados, la entidad de su enfermedad y el efecto al objeto que nos ocupa, es importante.

Sixto es visto por primera vez en la Clínica médico forense hace veinte años (1993); consume toda clase de drogas tóxicas de graves efectos (cocaína, heroína, anfetaminas, drogas paliativas como la metadona¿.) y sus intentos de rehabilitación y ulteriores recaídas son múltiples, al igual que sus estancias en prisión.

Según consta en el informe relativo a Rogelio , comenzó a drogarse con nueve años de edad; ha pasado por centros de todo tipo; ha consumido todo tipo de drogas tóxicas y duras; ha sido objeto de múltiples ingresos hospitalarios por esta enfermedad.

Ambos presentan trastornos de conducta por su dependencia a drogas tóxicas y enfermedades infecciosas asociadas al consumo de drogas, por lo que no parece adecuado a su situación física y psíquica considerar una leve afectación en sus capacidades intelectivas y volitivas, debiendo estimarse el recurso de ambos acusados en este punto.

Por otro lado, ya se ha dejado constancia de los hechos, que no son graves, y tampoco lo es el quebranto que han producido. Cierto es que ambos cuentan con un historial de condenas (de mayor entidad en el caso de uno por lo que a la constancia recogida en la sentencia se refiere) pero, de las circunstancias que constan, consideramos desproporcionado imponer dos y tres años, respectivamente, de prisión, por lo que la respuesta penal ha de tratar de resultar adecuada a todo lo expuesto, posibilidad que confiere el número 1-7º del citado artículo 66 del C. Penal . También exige atender a todas las circunstancias concurrentes en el caso de multirreincidencia que, en principio, podría conllevar una pena superior en grado (citado precepto, apartado 5º).

No concreta la apelante la pena que considera adecuada a todo lo expuesto; sin embargo, la retribución de la conducta con un año de prisión para cada uno de los acusados, se considera proporcionada a la escasa entidad del hecho, y al dato de que, constando en la sentencia un único antecedente en el Sr. Sixto , y varios en el caso del Sr. Rogelio , la afectación de las capacidades de ambos es de similar entidad.

Declaramos de oficiolas costas de esta alzada ( art. 240 de la L. E. Criminal ).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Rogelio y D. Sixto , revocamos la sentencia emitida en la causa, procedimiento abreviado núm. 340/12 del Juzgado de lo Penal núm. Tres de los de Bilbao, en el punto de la pena a imponer que, por lo que al delito de robo se refiere, la concretamos en UN AÑO DE PRISIÓN para cada uno de los acusados-apelantes, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo, y declarando de oficio las costas causadas en la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.