Sentencia Penal Nº 904/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 1/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Sumario núm. 3/10. Rollo núm. 1/2011-J

Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 904

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Patenostro

En Barcelona, a 1 de diciembre de 2011.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Sumario núm.3/10 . Rollo núm. 1/2011, sobre delito de agresión sexual procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, contra Don Amador ,NIE NUM000 , nacido el 20 de septiembre de 1976, hijo de Saidu y de Hagah, natural de Ghana y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho procesado, representado por la Procurador Doña Susana Puig Echevarría y defendido por la Letrado Doña Olga Fernández de Paz, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- Los días 20 de octubre y 1 de diciembre de 2011 y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Sumario núm. 3/10 del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, Rollo número 1/11, incoado el 10 de enero de 2011 , por delito de agresión sexual, en que figura como procesado Don Amador , debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa de los arts. 178 , 179, 16 y 62 del Cº Penal . Es responsable en concepto de autor el procesado. No concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado la pena de cinco años de prisión y pago de costas. Una vez finalizado el procedimiento deberá comunicarrse dicha finalización a la autoridad gubernativa y caso de dictarse sentencia condenatoria y si se trata de un delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión deberá comunicarse a la misma autoridad.

Tercero . -- Por la defensa del procesado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, se solicitó la libre absolución y la declaración de las costas de oficio.

HECHOS PROBADOS

En la madrugada del 23 de agosto de 2010, en el Port Olímpic de Barcelona, el procesado Amador , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y sin autorización administrativa para residir legalmente en España tras haber contactado con Agnieszka Krol, turista en tránsito y encontrándose en una zona próxima a la playa, tras tumbarse encima de ella sujetándole por las muñecas, con ánimo libidinoso le toco los pechos y la zona genital siendo sorprendidos por una patrulla de los Mossos d'Esquadra.

Fundamentos

Primero . -- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 del Cº Penal ya que concurren todos los elementos de dicha figura delictiva, es decir: un ataque a la libertad sexual de la víctima utilizando la violencia como es en el presente caso el inmovilizarle cuando aquella se encuentra tumbada de espaldas y, en dicha situación, hacerle tocamientos por los pechos y zona genital guiado por el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos.

SEGUNDO.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de tales hechos, venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Constitución puede citarse fundamentalmente la declaración de los Mossos d'Esquadra números 4783 y 17747 que, en el juicio oral, han declarado de forma, de forma clara y coherente, aparte de coincidente entre ambos, como se apercibieron como en la zona trasera de la playa una persona pedía ayuda pudiendo comprobar al acercarse como el acusado se encontraba encima de la referida turista encontrándose ésta tumbada de espaldas haciéndole objeto de tocamientos en los pechos y parte genital por lo que procedieron a separarles y a la posterior detención del procesado. Dichos testimonios han sido corroborados por el testimonio de la propia víctima ante el Juez Instructor y con intervención de la defensa que fue oportunamente grabado a efectos de su posterior valoración como prueba preconstituida dada la residencia habitual de aquella en un país extranjero y que ha sido objeto de reproducción en el acto de la vista oral. En dicha grabación, debidamente asistida de un intérprete de inglés, idioma con el que resulta poder expresarse con fluidez, la testigo ha apoyado íntegramente la versión de los agentes policiales en lo que se refiere a los elementos típicos del referido tipo penal y, en concreto, el que, tras un primer contacto y posterior breve conversación en un lugar de la playa el procesado se tumbó encima de ella y le efectuó los tocamientos a los que ya se ha hecho referencia apareciendo en el lugar la fuerza policial.

De acuerdo con lo expuesto el Tribunal entiende que la prueba de cargo no es suficiente para concluir de forma indubitada que la voluntad del procesado fuera la de conseguir el acceso carnal pues el único dato que lo pudiera apoyar es el hecho de que, de acuerdo con las manifestaciones de ambos agentes, en el momento que se personaron en el lugar el Sr. Amador tenía el pene erecto y fuera del pantalón pero no se considera que tal único dato tenga una interpretación inequívoca pues podía deberse a la intención de una posterior masturbación mientras tenían lugar los tocamientos y por otro lado tal como manifiesta la propia víctima el procesado ni siquiera le intentó despojar de la ropa como parece lógico que hubiera hecho de tener intención de conseguir la realización del acto sexual, ni consta tampoco que hiciera algún esfuerzo por conseguir acceso por via bucal o la introducción de sus dedos en la vagina. En consecuencia se considera que los referidos tocamientos podían no tener otro objeto que la consecución de una satisfacción sexual derivada de su mera realización sin mayor intención de conseguir un acceso carnal duda que, conforme a un conocido principio en materia penal, debe favorecer al procesado.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Amador por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que la integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoría por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

CUARTO.- En la realización del referido delito no han concurrido la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En concreto la defensa no obstante solicitar la correspondiente prueba pericial sobre la enfermedad mental que pudiera afectar al procesado y haberse practicado la misma, así como ratificada y sometida a contradicción en el acto de la vista oral, al formular sus conclusiones definitivas no ha solicitado la aplicación de causa alguna de exención de la responsabilidad criminal, completa o incompleta, ni de circunstancia atenuatoria que pudiera basarse en dicho informe omisión que sería suficiente para no hacer examen alguno de la prueba relativa a dicha cuestión.

No obstante entiende el Tribunal que dicha prueba pericial no cabe concluir eximente ni atenuante alguna pues el único dato favorable a la defensa sería el consumo de determinada medicación que es propia de un tratamiento psiquiátrico pero no se ha podido determinar a qué clase de enfermedad pudiera corresponder ni, caso afirmativo, si dicha en qué forma puede haber afectado a sus facultades intelectivas y/o volitivas en el momento de cometer los hechos y ni siquiera si se puede establecer alguna relación entre dicha medicación y la clase de delito cometido. En cuanto a las apreciaciones periciales en orden a su irritabilidad y poca tolerancia a la frustración que pudieran influir en dichas facultades volitivas tampoco puede afirmarse tal cosa pues ni de la declaración del procesado -que niega los hechos- ni de la referida testifical ha resultado conducta anormal alguna basada en dichas apreciaciones y, en otro orden de cosas, los testigos tampoco han referido que el Sr. Amador presentase síntomas de haber ingerido alcohol.

En consecuencia en la gradación de la pena es de aplicación el art. 66-6ª del mismo Cº considerando el Tribunal que, atención a la escasa entidad de la violencia utilizada, la pena debe estar próxima al mínimo legal entendiendo ajustada precisamente el tiempo en que el procesado ha venido sufriendo prisión provisional de forma que, sin esperar a la firmeza de la sentencia, debe ponerse en libertad.

De acuerdo con lo interesado por la acusación, una vez firme la presente resolución y a la vista de la irregular situación administrativa de dicho procesado debe oficiarse a la autoridad gubernativa acompañando copia de la presente afin de que resuelva lo oportuno dentro de su competencia.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los criminalmente responsables de un delito o falta de acuerdo con lo previsto en el art. 123 del mismo Cuerpo Legal.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil derivada del hecho punible de acuerdo con lo previsto en el art. 109 del mismo Cº, no ha lugar a pronunciamiento alguno al no haberse formulado petición alguna al respecto.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Amador como autor responsable de un delito de agresión sexual precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, tres meses y 17 días de prisión y al pago de las costas procesales.

Líbrese el oportuno mandamiento para que el condenado sea puesto en libertad y, una vez firme la presente resolución, líbrese oficio a la correspondiente autoridad gubernativa con testimonio de la presente a fin de que resuelvan lo oportuno conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.