Sentencia Penal Nº 904/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 58/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 58/12MM

Diligencias Previas nº 919/10

Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona

SENTENCIA nº 904

Ilmos Srs Magistrados

D. Jose Carlos Iglesias Martin

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

Dª Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona a quince de octubre de dos mil doce

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 58/12 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, por un delito continuado de apropiación indebida y dos delitos de apropiación indebida previstos y penados en el artículo 252 en relación con el artículo 250.6º del Código Penal , causa seguida contra Julián nacido en Barcelona el dia NUM000 de 1973 , hijo de Manuel y de Nieves , cuyos antecedentes penales no constan, en libertad por esta causa y con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 de Barcelona , representado por el Procurador Sr Arguelles y defendido por el Letrado Sr Martinez Gonzalez, siendo responsable civil subsidiario Blasco Filius SL y Gamma Activa Capital S.L con idéntica representación procesal y Acusación Particular Flora , representada por el Procurador Sr Puig de la Bellacasa y defendida por el Letrado Sra Escudero Gutierrez..

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de tres delitos de apropiación indebida , uno de ellos en relación de continuidad delictiva, previstos y penados en los artículos 252 y 250.6º del Código Penal , estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 5 años de prisión y multa de doce meses a una cuota diaria de 12 euros por el delito continuado y de una pena de tres años de prisión y multa de doce meses a una cuota diaria de 12 euros por cada uno de los otros dos delitos de apropiación indebida, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas, accesorias y costas . Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Flora en la cantidad de 772.141,69 euros mas intereses legales de cuyo pago responderan solidariamente Gamma Activa Capital, SL y Blasco Films SL

El Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado en sus escritos de calificación provisional negaron la relevancia penal de los hechos y solicitaron la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la Defensa las elevaron a definitivas pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que la representación procesal de Flora formuló querella y sostuvo posteriormente acusación contra Julián , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan por los siguientes hechos: Desde finales de 2005 y durante el año 2006, Flora , que previamente había realizado inversiones fallidas con Jose Ignacio y con su tio Jose Ignacio que dirigia el centro de negocios Servicenter, con la finalidad de seguir invirtiendo en negocios inmobiliarios prestó a la entidad Gamma Activa Capital SL cuyo administrador único era Julián , el cual le había sido presentado por los anteriores, primero la cantidad de 234.000 euros y después la cantidad de 420.708,47, siempre en cheques distintos ingresados sucesivamente en la cuenta bancaria de la sociedad.

El adeudo de dichas cantidades a Flora por parte de Gamma Activa Capital SL fue reconocido en la persona de su administrador que suscribió sendos documentos ante notario respectivamente los dias 15 de febrero de 2006 y 3 de enero de 2007, obligándose a devolver los 234.000 euros el 12 de febrero de 2010 y los 420.708,47 euros el 31 de julio de 2007 con un interés de demora del 10%, lo que no hizo.

Igualmente y con los poderes que le habían sido otorgados efectuó, en nombre de Flora , sendos préstamos de 30.000 euros cada uno, con garantía hipotecaria a favor de María Virtudes el 24 de julio de 2006 y a favor de Antonio a 1 de agosto de 2006, con vencimiento a 24 de septiembre de 2006 y a 1 de agosto de 2007, de los cuales no se ha acreditado si fueron o no devueltos y a quién.

Los hechos en que se ha sustentado la acusación no son constitutivos de infracción penal alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados no son constitutivos de los delitos de apropiación indebida, previstos y penados en el artículo 252 y 250.6º del Código Penal al no resultar acreditados los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal por la que la Acusación Particular sostuvo acusación contra el acusado.

Así es, y como expondremos, la absolución que necesariamente debe pronunciar la Sala, viene determinada no tanto por falta de prueba sobre los hechos, que reconoce el propio acusado ( los préstamos se efectuaron, la deuda se reconoció y llegado el momento no fue pagada) sino porque su conducta tal como se describe en el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular, que elevó a definitivas, no es susceptible de ser subsumida en el tipo penal de la apropiación indebida, el cual, como es de general conocimiento, en el tipo penal de la apropiación indebida descrito en el articulo 252 del CP , la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo subsume dos tipos de conductas penalmente relevantes:

1º) La primera de ellas que lesiona el bien jurídico de la propiedad en sentido estricto (el dominio) , se traduce en un expolio al propietario de los efectos recibidos por un titulo posesorio por parte de quien, inicialmente poseedor legitimo, transmuta dicha posesión amparada por el Derecho en dominio ilícito, integrando los efectos en su esfera patrimonial con ánimo de apropiación definitiva y, desde luego, guiado por un propósito de enriquecimiento o lucro.( STS de 21 de febrero y 12 de julio de 1991 ) El cumplimiento de esta primera modalidad típica requiere la concurrencia, y acreditación en Juicio, de los siguientes elementos:

a) Como presupuesto previo que el sujeto, después autor del delito, haya recibido, la cosa o efecto legitimamente por un título trasmisivo de la posesión , que puede ser uno de los definidos a titulo ejemplificativo en el articulo 252 o cualquier otro título que produzca "la obligación de "entregarlos" ( a terceros) o "devolverlos" ( al propietario) . De ahí que resulten excluidos del ámbito de protección típica los títulos que trasmitan el dominio, como lo son el préstamo mutuo y, según doctrina jurisprudencial mayoritaria, el depósito irregular.

b) Que el inicialmente poseedor legitimo, realice sobre aquellos efectos

(los recibidos) "actio domini" o actos de apropiación definitiva, es decir, los integre en su propio patrimonio, bien quedándoselos ( no devolviéndolos), bien disponiendo de los mismos como si fuera el dueño ( (dándoselos a tercero) o bien, finalmente, negando haberlos recibido. Con estas conductas dolosas, transmuta la inicial posesión legítima en un dominio ilícito, las cuales, si guiadas por ánimo de lucro, causan perjuicio al titular del bien , cumplen el tipo ( consumado) del delito de apropiación indebida.

c) Que el sujeto actúe dolosamente, esto es, sabiendo que con los actos de dueño que realiza se está apropiando de las cosas o efectos que a pesar de poseer legítimamente pertenecen a un tercero y la voluntad de integrarlos definitivamente en su patrimonio con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, lo que cumple la exigencia típica del especial motivo de la acción o plus al dolo, del "animo de lucro".

2º) La segunda que, por el contrario, lesiona el bien jurídico del patrimonio como globalidad, se sostiene sobre una especifica interpretación del término típico "distraer" (que el legislador asocia a la conducta de "apropiar" ) vinculada a la posibilidad típica de que la cosa apropiada sea "dinero". En estos casos (por todas STS, 20 de junio de 1997 , 20 de enero de 1998 , 10 de julio de 2000 y de 16 de septiembre de 2003 ) , se dice:

a) Que al ser el dinero un bien fungible, su entrega o recepción material, comporta siempre la trasmisión del dominio, quedando obligado el que lo recibe exclusivamente a devolver el tantundem. Consecuentemente, el dinero (recibido) no sería susceptible de apropiación indebida desde el prisma de la articulación clásica de la figura de la apropiación indebida que requiere que la cosa o efecto se hallé en poder del sujeto por un título posesorio.

b) Sin embargo, tal imposibilidad resulta zanjada por decisión del legislador que, mediante la expresa tipificación de la conducta de la "distracción", permite que adquieran relevancia típica, en el seno de la apropiación indebida, aquellos supuestos en los que, recibido el dinero para un fin determinado ( dinero cuya titularidad adquiere el receptor), el sujeto con ánimo de lucro lo aplica a fines distintos a los estipulados y causa con ello un perjuicio económico a su inicial titular.

TERCERO.- Proyectando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos resulta:

1º) Por un lado que el sustrato fáctico en que se sustenta la acusación ( el objeto de enjuiciamiento) es absolutamente taxativo: a) en relación a que, por lo menos la cantidad no referida a los dos prestamos de 30.000 euros con garantía hipotecaria que el acusado efectuó en su nombre en razón de los poderes que le había otorgado, Flora la entregó a Julián en concepto de préstamo ("los prestamos de dinero a Gamma se hicieron por cheques o transferencias bancarias desde la cuenta de la Sra Flora ...a la cuenta de dicha compañía..") con la finalidad "de invertir en negocios inmobiliarios" mientras que la cantidad de 60.000 euros se "prestó" personalmente "al Sr Julián para la formalización en su nombre y representación de préstamos a terceros, con intereses altos" ( lo que se acredita que hizo el Sr Julián que, como hemos dicho y como es de ver en los correspondientes documentos obrantes a folios 479 y ss, actuó por poderes siendo la prestamista Flora ) ; b) sentado que el negocio juridico concluido era un préstamo mutuo, el ilicito penal o lo que es lo mismo la apropiación indebida, vendría constituida por el hecho de no haber devuelto el dinero en los términos pactados y no haber rendido cuentas, ni siquiera cuando fue requerido para ello.

Es claro que, desde ninguna perspectiva jurídico penal, este comportamiento, que es el descrito en el escrito de acusación y al que estamos vinculados en cuanto que el respeto al principio acusatorio supone la vinculación al factum y a la calificación jurídica, salvo en este último aspecto que se trate de delitos homogéneos, es subsumible en la primera de las conductas típicas puesto que el contrato de préstamo mutuo concluido entre las partes para invertir en negocios inmobiliarios ( en el que insiste y define la Acusación Particular y que por otra parte constituía el objeto social de Gamma según es de ver en la escritura de constitución) transmitió el dominio (del dinero) de Flora (prestamista) al acusado (prestatario) al cual solo le alcanzaba la obligación de devolverlo (el tantundem) con los intereses y con las condiciones pactadas (que no se documentaron y que se desconocen, sino solo ex post aquellas relacionadas con los reconocimientos de deuda), motivo indiscutible por el cual Julián no podía apropiarse indebidamente de lo que era suyo, esto es, el dinero que la Sra Flora le fue ingresando en la cuenta de su sociedad ( aun después de la firma del primer reconocimiento de deuda) en concepto de prestamo para que lo invirtiera en operaciones inmobiliarias y que no le devolvió, no devolución que integra exclusivamente un incumplimiento contractual.

2º) La lectura del escrito de acusación evidencia que se describen dos conductas distintas que, sin diferenciación, se califican como de apropiación indebida "in genere" pero constitutivas de tres delitos de esta misma naturaleza y no de un solo delito continuado : una primera, la que se refiere al préstamo de mas de 600.000 euros a Gamma para invertir en negocios inmobiliarios de los que nada se dice ni nada se aporta y que dio lugar a los dos reconocimientos de deuda a los que hemos aludido; y una segunda, que se concreta en un préstamo de 60.000 euros al acusado ( no a la sociedad) para que, este con los poderes que poseía, prestara dinero a terceras personas con garantía hipotecaria sobre viviendas de su propiedad, a devolver a un año, con altos intereses ( y altísimos los de demora mas alto coste de hipotéticas futuras reclamaciones) lo que hizo tal y como se ha documentado.

Ello, a lo que repetimos nos hallamos vinculados en razón del principio acusatorio, casa mal con la testifical depuesta por quien ejercita la Acusación Particular la cual claramente nos dijo que el dinero lo "prestaba" al acusado a través de su entidad o personalmente con un fin diferente al de "invertir en negocios inmobiliarios"; finalidad que no era otra que hacer de "prestamista" respecto de terceros con dificultades para obtener financiación bancaria que el acusado buscaba a cambio de una comisión, prestamos suscritos por ella a través de su apoderado (el acusado) normalmente a un año con intereses elevados (que recibiría Flora ) y sujetos a garantía hipotecaria ( de la que, excluía -como dijo- la primera vivienda porque no quería que nadie se quedara sin casa), de los que serían exponentes los prestamos de 30.000 euros cada uno suscritos respectivamente con los Srs Antonio y María Virtudes .

De haberse así descrito los hechos en el escrito de acusación, la conducta del acusado sí podría haberse subsumido en la segunda de las modalidades típicas de la apropiación indebida (de dinero) definida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo como aquella conducta consistente en desviar del fin para el cual fue entregado el dinero recibido por parte de quien lo recibió y tenia disponibilidad sobre el mismo pero limitada a aplicarlo a la finalidad previamente pactada o establecida. Y ello porque no ha dado razón alguna de lo que hizo con las cantidades recibidas mas allá de tres (no dos) prestamos hipotecarios realizados que al parecer era la finalidad pretendida y prometida a la Sra Flora y si se ha acreditado ( curiosamente por su propia aportación) que se dedicó en aquellas fechas a adquirir viviendas a cambio de una renta vitalicia que luego tampoco pagó y a hacer negocios inmobiliarios en su exclusivo beneficio es de suponer que por lo menos con parte del dinero de la querellante.

Pero no solo no se hace sino que los hechos ( que debemos juzgar) se describen de manera totalmente diferente, asociando el préstamo a la inversión en negocios inmobiliarios a los que no pueden asimilarse analogicamente el dedicarse a "prestamista" particular, con intereses a un año muy altos e intereses de demora prácticamente usurarios, negocio éste último que de manera oscura y sibilina se reserva solo para los "dos prestamos" de 30.000 euros que se califican cada uno de ellos como delitos de apropiación indebida ( de la primera modalidad por demas) no relacionados con el "delito continuado de apropiación indebida" y que en ningún caso integran la segunda modalidad en cuanto que el acusado sí

destino los 60.000 euros al fin para el que lo había recibido y la prueba de que no había entregado a la prestamista el capital mas intereses para el caso de que fuera o hubiera sido él el encargado de recibir la devolución del préstamo y sus intereses a su vencimiento tal y como se establecía en los contratos, incumbía a la acusación para lo cual debió haberse llamado a juicio a los prestatarios para que declararan si el préstamo se había o no devuelto, a quien y si se había cancelado, lo que no se ha hecho, limitándose la prueba a la declaración de la Sra Flora que se ha limitado a explicar la finalidad que pretendía con "los prestamos" que hizo, a decir que se ha quedado en la miseria y que no le han devuelto el dinero lo cual jurídico penalmente equivale a la nada.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser declaradas de oficio..

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Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Julián del delito continuado de apropiación indebida agravada y de los dos delitos de apropiación indebida de los que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos