Sentencia Penal Nº 904/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1352/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0024827

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1352/2014 RAA/SH

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 118/2012

Apelante: D./Dña. Darío

Procurador D./Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO

Letrado D./Dña. JOSE JOAQUIN GODOY ORTEGA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 904/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 17 de diciembre de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Darío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, de fecha 27 de mayo de 2014 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 27 de mayo de 2014 , cuyo relato fáctico es el siguiente: ' PRIMERO Y ÚNICO.-Se declara probado que el día 16 de septiembre de 2.009, el acusado Darío , mayor de edad, de nacionalidad senegalesa, en situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales, se encontraba sobre las 19:15 horas en la calle Amparo de la localidad de Madrid, donde ofreció a Gumersindo un trozo de hachís con un peso neto de 2,60 gramos, a cambio de 30 euros.

El valor que habría al cansado la referida sustancia en el mercado ilícito sería de un precio de 9,33 gramos.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Darío como autor de un delito de tráfico de drogas y sustancias estupefacciones que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 segundo párrafo y 374 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 eros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días, con imposición al acusado de las costas correspondientes.'

En fecha de 7 de julio de 2014 se dicto auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice ' DISPONGO: Aclarar la Sentencia de fecha 27 de mayo de 2.014 en el sentido de que en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, al final del mismo procede añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor: ' Se solicita por el Ministerio Fiscal se acuerde la sustitución de la pena de prisión respecto del acusado por la expulsión del territorio nacional conforme al art. 89.1º del Código Penal . En efecto, el art.89 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, reguló, con carácter imperativo, que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. De la lectura literal del precepto se desprende que la norma es la expulsión y lo contrario la excepción.

Sin embargo, la Sentencia de 8 de julio de 2.004 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo vino a decir que la expulsión contemplada en el art. 89 del Código Penal es la medida que, como todo juicio, es un concepto esencialmente individualizado que requiere de un trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión tras un juicio de proporcionalidad y ponderación en cada caso. Analiza la Sentencia en cuestión la nueva regulación de la medida de expulsión contemplada en tal precepto destacando como , a consecuencia de la imperatividad de la expulsión que establece, ha desaparecido del texto actual la necesidad de previa audiencia del penado, de la que se derivaba la exigencia de motrivación de la decisión que se adoptase. Y llega a la conclusión el Tribunal Supremo de que la normativa en vigor debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona, considerando indispensable el juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso por caso, atendiendo a las concretas circunstancias personales del penado (arraigo y situación familiar) y a la naturaleza del delito, para lo cual resulta imprescindible el tr5ámite de audiencia y la motivación de la decisión, ello a fin de salvar una posible tacha de inconstitucionalidad del precepto de su redacción actual.

La reforma penal operada por LO 5/2010, de 23 de junio, con vigencia desde el 23/12/2010, da nueva redacción al art. 89 C.P ., introduciendo algunas modificaciones en relación a la regulación anterior; entre ellas, introduce un nuevo párrafo en el art. 89.1 del Código Penal , a tenor del cual 'también podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas'. Es decir, la reforma incluye expresamente la necesidad de audiencia al penado y establece la posibilidad de que la expulsión se acuerde en auto motivado posterior a la Sentencia. Asimismo, permite que, para asegurar la expulsión acordada, el Juez o Tribunal acuerde el ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa.

La reforma suprime igualmente el párrafo de la regulación anterior a tenor del cual 'la expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículos 80 , 87 y 88 del Código Penal ', de dudosa constitucionalidad, por lo que se admiten en caso de no poder llevarse a efecto la expulsión, la posibilidad de aplicar la suspensión o la sustitución de la pena y prevé la posibilidad de graduar el periodo de expulsión en un plazo de entre cinco a diez años.

Por otro lado, el art. 89.5 C.P . prevé que los Jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional e extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España.

El acusado ha manifestado en el plenario oponerse a la sustitución de la pena por expulsión del territorio español, manifestando que trabajó en labores de carga y descarga en un supermercado de Madrid, que también trabajó en una tabacalera, si bien reconociendo que no tiene permiso de residencia ni de trabajo. Añadió que lo que sí tiene es tarjeta sanitaria y empadronamiento en España. Asimismo, manifestó que antes de ingresar en prisión vivía con su hermano Moises y que su hermano está legal en España y que su hermano vive con su mujer, siendo lo cierto que en el momento de su detención el acusado designó el domicilio de su hermano Moises en la CALLE000 NUM000 , NUM001 puerta NUM002 en Madrid, lo que ya supone un cierto arraigo en territorio español. A mayor abundamiento, manifiesta que no es de Senegal sino de Costa de Marfil si bien para venir a España, donde dice llevar ocho años, pasó por Senegal. En atención a lo manifestado por el acusado, desprendiéndose de sus manifestaciones la existencia de un mínimo arraigo del acusado en España, entendemos no procede la sustitución de la pena de prisión por la expulsión.'

Asimismo, en el Fallo de la Sentencia deberá añadirse: 'No ha lugar a la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por la expulsión del territorio español'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Villanueva, en representación del condenado en la instancia Darío , recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha 22 de septiembre de 2014, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 16 de diciembre de 2014.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la sentencia recurrida por vulneración del principio de presunción de inocencia, pues al entender del recurrente no se practica en juicio prueba bastante que acredite que el acusado cometiera los hechos que se le imputan.

Con relación a la vulneración de la presunción constitucional de inocencia ha de reseñarse que este derecho que es reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución , como fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico (v. artículos 53.1 CE , y artículos 5.1 y 7.1 LOPJ , y SSTC 13/1982, de 1 abril [RTC 198213 ], 101/1985, de 4 octubre [RTC 1985101 ] y 137/1988, de 7 julio [RTC 1988137], entre otras). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas (v. SSTC 31/1981, de 28 julio [RTC 198131 ], 44/1989, de 20 febrero [RTC 198944 ] y 105/1985, de 7 octubre [RTC 1985105], entre otras). Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial (v. SSTC 55/1982, de 26 julio [RTC 198655 ], 109/1986, de 24 septiembre [RTC 1986109 ], 44/1987, de 9 abril [RJ 199044 ], y 94/1990, de 23 mayo [RTC 199094]). Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo (v. STC 150/1989, de 25 noviembre [RTC 1989150]). Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador (v. SS. 31/1981, de 28 julio [RTC 198131 ], 36/1983, de 11 mayo [RTC 198336 ] y 92/1987, de 3 junio [RTC 198792], entre otras).

Principio constitucional que no puede estimarse violado en el caso enjuiciado en cuanto en el propio recurso se reconoce de forma expresa como en el plenario declaró el agente de policía NUM003 quien refirió como ve al acusado entregar a los dos árabes la sustancia intervenida, que posteriormente analizada resultó ser marihuana. Este testigo imparcial mereció a la juzgadora de instancia plena credibilidad, lo que no se aprecia como erróneo ni arbitrario al no constar en la causa motivo o razón por la que tuviera que faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicar al acusado, al que ni siquiera consta conociera con anterioridad. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ). Máxime cuando el agente aporta en su comparecencia en dependencias policiales la sustancia intervenida, que según el informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios nº40 y 41) es marihuana con un peso de 2Ž69 gr.-.

Existe, en consecuencia, prueba plena testifical y documental que en cuanto, junto con la declaración del acusado y testigos de descargo, fue practicada en el acto del juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Quedando extramuros de tal principio la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 1.995 ' El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de noviembre de 1995 ' la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'. En iguales términos la sentencia del Tribunal Supremo de 03-de noviembre de 2000 ' la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia

SEGUNDO.- Se impugna la sentencia recurrida por no apreciarse la concurrencia en el acusado de la atenuante de drogadicción del artículo 21-2 CP , al haber arrojado la analítica de orina (folio nº29) que consumió cannabis y cocaína en un tiempo próximo al momento de los hechos

A este respecto recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 1351/2003 de 16 de octubre , con cita de la STS 1374/2002, de 18 de julio , que el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, determina el rechazo de la pretensión del recurrente, dado que, del informe del SAJIAD citado por el recurrente, lo único que constan es que el acusado había consumido dentro de los tres días anteriores cocaína, mas nada dice sobre su intensidad, ni existe en los mismos la menor referencia de ninguna limitación en el mismo de comprender la antijuricidad o de comportarse de acuerdo con tal comprensión. Resultando de lo actuado que no existe prueba acreditativa de esa grave limitación de las facultades intelectivas o volitivas del acusado que se pretende en el recurso, como igualmente ha de estarse con el juez a quo cuando sostiene que tampoco existe prueba alguna de que en su actuar el acusado obrare a consecuencia de la adicción a las drogas. Es por ello por lo que resulta inviable aplicar la atenuante del artículo 21-2 del Código Penal , pues no debe olvidarse que es tan antigua como constante la doctrina del Tribunal Supremo que enseña, que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11-10-01 , 25-4-01 etc). Debiendo recordarse con el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002 , que es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Villanueva, en representación del condenado en la instancia Darío , contra la sentencia dictada por nº 21 de Madrid, de fecha 27 de mayo de 2014 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firma