Sentencia Penal Nº 904/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 254/2014 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2014-0007836

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000254/2014--

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000380/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 18 DE VALENCIA CON SEDE EN TORRENTE

Instructor Primera Instancia 4 de Torrente (antes mixto 7); PA 3/2013

SENTENCIA Nº 904/14

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Composición de la Sala:

Presidente

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO.

Magistrados/as

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

D. JUAN BENEYTO MENGÓ.

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En Valencia, a tres de noviembre de dos mil catorce

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2014, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 18 DE VALENCIA CON SEDE EN TORRENTE en Procedimiento Abreviado con el numero 000380/2013.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª. SOFÍA MARINER BALDOVÍA; y en calidad de apelado D. Alonso representado por el procurador D. PEDRO GARCÍA REYES COMINO y defendido por la letrada Dª. JUANA SORIANO AROCAS; y ha sido Ponente D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Alonso , DNI NUM000 , el día 12 de enero de 2009presentó denuncia en la Comisaría de Torrente, manifestando que le habían sustraido el vehículo BMW modelo 3 330D matrícula W-....-WP , que había dejado correctamente estacionado y cerrado en la calle Augusto Lumiere de Paterna. .

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: ABSUELVO a Alonso del delito del que fue acusado, con declaración de las costas de oficio.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por el MINISTERIO FISCAL se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que la defensa del acusado absuelto impugnó el recurso, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. El rollo de apelación se incoó el 11 de septiembre de 2014.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente caso se recurre la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal por considerar que los hechos que la sentencia considera acreditados a partir de la prueba practicada son constitutivos del delito por el que se formulaba acusación.

No resulta problemático revocar la absolución para condenar si lo que se cuestiona es la subsunción -o ausencia de ella- del hecho probado en el tipo delictivo por el que formuló acusación. Tal tarea es posterior a la valoración de la prueba y respeta la efectuada por el Juez ante el que la prueba se practicó. El Tribunal podrá condenar al absuelto pero aunque no le haya oído personalmente, lo hará a partir de la información ofrecida por la prueba practicada ante el Juez ante el que el acusado pudo exponer su versión y sus alegaciones y a partir de la valoración efectuada por dicho Juez.

Ahora bien, si bajo una alegación de infracción de la norma penal se encierra una petición de reconsideración sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, la modificación del fallo sólo sería compatible con las exigencias de un proceso equitativo, tal y como lo ha entendido el TEDH y como lo ha entendido también el TC, si mediara audiencia del acusado; si el Tribunal de Apelación considerara que los hechos tal y como resultan probados permiten afirmar, en contra de lo sostenido por el Juez de Instancia, que fueron ejecutados, v.gr., con dolo de peligro, dicho pronunciamiento constituiría una re-interpretación o una re- valoración de la versión del acusado, sólo modificable si el Tribunal de Apelación tuviera ocasión de oir al acusado o, mejor aún, si éste tuviera la oportunidad de ser oído por el Tribunal -v. SSTEDH de 20 de marzo de 2012 (caso Almenara Álvarez . C. España , de 22 de noviembre de 2011 (caso Lacdena c. España ) y de 15 de diciembre de 2011 (caso Vallbuna c. España )-.

Es por ello que el Ministerio Fiscal en su recurso interesa la celebración de vista con audiencia del acusado. Al respecto debemos señala lo siguiente: la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria por vía de recurso de apelación es, desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre -con otros exponentes más reciente, como, p.ej., la STC 135/2011 de 12 de septiembre -, uniforme: el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 164/2007, de 2 de julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5, entre otras). Pues, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre , lo que 'la Constitución veda ex art. 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de testimonios a los que no ha asistido' (FJ 2).'( STC 214/2009 de 30 de noviembre .

Si cupiera considerar que existe un error de valoración de prueba y la prueba erróneamente valorada fuera exclusivamente documental, cabría, dando la oportunidad a los acusados, en segunda instancia, de ser oídos en vista pública, modificar, en su perjuicio, el pronunciamiento de la sentencia. Si, por el contrario, la prueba en la que se apoya total o parcialmente el pronunciamiento absolutorio, es la personal, no puede el órgano de apelación efectuar una nueva valoración de dicha prueba en perjuicio del denunciado. Y no puede hacerlo porque lo que por vía de recurso cuestiona el Ministerio Fiscal es la valoración que la que la sentencia efectúa de sobre la ausencia de infracción por parte de la acusada del deber interno de previsión.

La valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia. Recuerda la STC 184/2009 de 7 de septiembre que está vedada la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello tiene que fijar un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exija la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

En definitiva, podrá discutirse la valoración que de la prueba personal y de la prueba documental efectúa la Juez de lo Penal; lo que no puede hacerse -por impedirlo las reglas del proceso justo ( art. 6.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos )- es que se rectifique en perjuicio de la acusada el relato de hechos probados a partir de una interpretación de la prueba practicada que suponga una nueva valoración de la prueba personal.

SEGUNDO.-La Juez de lo Penal, en el presente caso, considera probado que el acusado denunció unos hechos que no habían sucedido como dijo pero considera que no lo hizo con el dolo que el tipo penal -simulación de delito- exige. Yerra en tal conclusión, pero no en lo relativo a la identificación de la concurrencia en el caso concreto del elemento subjetivo de la conducta típica, sino en negarle concurrencia del citado elemento a la conducta que declara probada. Frente a lo que señala la sentencia, no es preciso, para la condena, que el acusado se represente que como consecuencia de su acción se incoe un procedimiento penal, sino que la acción que dolosamente se comete -denunciar hechos inciertos- sea apta para generar el resultado -provocar actuaciones procesales-, resultado que no se hubiera provocado de no denunciar o de relatar en la denuncia lo realmente sucedido.

Por tanto consideramos que en el presente caso, cabría, a partir de los hechos admitidos -en los fundamentos jurídicos- como acreditados, condenar al acusado sin necesidad de nueva vista, puesto que para ello no sería necesario determinar si concurre o no el elemento subjetivo del tipo exigido -y, para ello, valorar de nuevo la prueba personal y, en concreto, la declaración del acusado-, sino simplemente determinar si en la sentencia se incurre en una errónea identificación de los requisitos típicos de la conducta y, en tal caso, si la propia sentencia admitiera acreditados los hechos objetiva y subjetivamente precisos para tipificar la conducta como delito, proceder a su revocación.

TERCERO.-Lo que no cabría es practicar nueva vista con nueva declaración -en régimen de contradicción, inmediación y publicidad- del acusado. La regulación del recurso de apelación en nuestra L.ecrim. no ampara la reproducción en segunda instancia de prueba personal practicada en primera instancia a salvo la posibilidad de reproducir la prueba grabada en vista pública - art. 791.1 L.e.crim .-. Cierto es que la doctrina del Tribunal Constitucional sí ampara su práctica -v. STC 154/2011 de 17 de octubre -. Pero es que nuestro modelo de apelación -v. art. 790.3 L.e.crim .-, tal y como recuerda la STS 2ª, 670/2012 de 19 de julio ROJ: STS 5679/2012 , no permite la práctica en segunda instancia de pruebas que fueron practicadas en primera instancia; y tampoco permite -dada la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, v. STC 120/2009 de 18 de mayo - que la visualización de la grabación -legalmente prevista- permita revalorar, para modificar el fallo absolutorio en condenatorio, la prueba personal que se practicó en primera instancia. Es más, el TS en el ejercicio de su función unificadora, ha optado, no ya por excluir la repetición de prueba -algo que resulta ajeno al recurso de casación-, sino por excluir la posibilidad de convocar al acusado a la vista del recurso para ser oído. En el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 se dice: La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley.

Cierto también que el TC admite como constitucionalmente posible tanto la decisión de practicar vista con audiencia del acusado -e, incluso, práctica de prueba personal que fue practicada ya en primera instancia- como la de denegarla por contraria a la previsión del art. 790.3 L.e.crim . La STC 22/2013 dice que no es objeto de la doctrina sobre las garantías de inmediación y contradicción exigidas a la prueba que es susceptible de fundar una condena penal, si es o no constitucional el modelo de práctica de prueba en segúnda instancia por el que opte el legislador. Literalmente argumenta lo siguiente: 'no es el objeto de la misma 'el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba. Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente ...) el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad ... puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la 'corrección de la valoración' (FJ 4). Del mismo modo que esta doctrina 'no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él' (FJ 5), tampoco comporta, obvio es decirlo, que no puedan practicarse pruebas en apelación'.

Un primer acercamiento a dicha STC permite comprender que en ella el TC sostiene que la práctica de prueba personal en segunda instancia que suponga reiteración de la practicada en la primera, no constituye infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, sino una cuestión de legalidad ordinaria - interpretación del alcance de la previsión del art. 791.1 L.e.crim que permite que el Tribunal celebre vista si lo estima necesario para la correcta formación de la convicción fundada-.

Vendría dicha STC a reiterar que cualquiera de las dos opciones -admitir o rechazar la práctica de prueba en segunda instancia, como expresión de diversas interpretaciones posibles o razonables de la legislación procesal ( arts. 790.3 y 791.1 L.e.crim .)- resulta constitucionalmente admisible y que, compete en última instancia al Tribunal Supremo, al que el art. 123 CE confiere la condición de «órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales» y que desarrolla su destacada función unificadora a través del recurso de casación, decidir cual es la interpretación que más se ajusta a las disposiciones de la Lecrim.

Pues bien, como antes hemos señalado el TS en el ejercicio de dicha función, ha optado, no ya por excluir la repetición de prueba -algo que resulta ajeno al recurso de casación-, sino por excluir la posibilidad de convocar al acusado a la vista del recurso.

Y como ha señalado reiteradamente el TS, el modelo procesal de recurso de apelación que tenemos no permite la práctica de prueba en la segunda instancia que no sea la prevista en el art. 790.3 L.e.crim . -entre los que, desde luego, no se encuentra la reproducción de prueba ya practicada-. Así, en la STS, 2ª, 32/2012 de 25 de enero se afirma que Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3.º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelacion o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelacion plena y abandonaríamos el modelo de apelacion limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas'.

A partir de todo lo argumentado debemos concluir que no tiene cabida en nuestro modelo procesal la repetición o nueva práctica de prueba practicada en primera instancia. Si sólo cupiera revocar la sentencia absolutoria mediante valoración de prueba personal, sería necesaria la práctica de ésta y si las reglas del proceso no lo permiten, no existe remedio procesal para la sentencia absolutoria sustentada en una valoración cuestionable, pero no absurda o arbitaria, de la prueba personal -la arbitrariedad o ausencia de lógica de la valoración de la prueba personal que condujera a la absolución sólo sería resoluble declarando la nulidad de la sentencia-.

También debemos reiterar que en en el presente caso lo que se denuncia no es una errónea valoración de la prueba personal, sino que la sentencia exige para dotar a la conducta del acusado de trascendencia típica de un elemento subjetivo, un dolo específico, que el tipo penal no exige.

CUARTO.-Ahora bien, dicho todo lo anterior, no cabe considerar que la conducta que la sentencia -en sus fundamentos jurídicos- considera probada, sea típica. El motivo para esa conclusión no es, sin embargo, el señalado en la sentencia recurrida. Como antes dijimos, la conducta del acusado -la que la sentencia admite acreditada- era apta para integrar la conducta típica del delito de simulación de delito, salvo en un particular que la sentencia no trata de manera expresa.

De lo declarado probado en los fundamentos jurídicos se desprende que el acusado denunció hechos no sucedidos pero que resulta admisible que lo que realmente sucedido y que era causa real de la presentación de la denuncia, era que una tercera persona se habría apropiado indebidamente del vehículo matrícula W-....-WP .

En el auto 789/2014 de19 de septiembre dictado por esta Sección-rollo de apelación de resoluciones intermedias (ARI) 536/2014- hemos dicho en relación a la cuestión de si quien es víctima de la sustracción de un bien mueble y para poder acceder a la prestación (sustitución o indemnización) prevista en el seguro por tal motivo, introduce en su denuncia elementos inexistentes (normalmente haber sufrido un tirón) que permitan calificarla como de robo con violencia, comete o no un delito de simulación de delito del artículo 457 del CP , está recibiendo un doble tratamiento por las distintas Audiencias Provinciales y Juzgados unipersonales que resuelven sobre esta materia:

1.- Atipicidad, entendiendo que la conducta no tiene encaje en el precepto mencionado por cuanto el denunciante ha sido víctima realmente de una infracción penal y por tanto denuncia un delito que ha existido aunque no con sus características reales, sino introduciendo elementos que no se han producido.

Entre otras recogen esa tesis la SAP, secc 1ª de Bilbao de 26/02/2014 (ROJ SAP BI 38/2014), SAP Madrid de 29/04/2013 (ROJ SAP M 8733/13 ), SAP Cádiz 18/01/2012 (ROJ SAP CA 163/2012 ) y SAP Valencia, secc. 5º de 7/06/2012 (ROJ SAP V 2776).

2.- Incriminación del denunciante por simulación de delito. Se entiende que quien describe un hecho incardinable en un delito distinto del realmente ocurrido de un modo intencional está simulando ser víctima de un delito que realmente no existe aunque eventualmente pudiera serlo de otro distinto, circunstancia esta que entienden irrelevente y por tanto la respuesta debe ser la misma que la que se da a aquel que ha extraviado un objeto y lo denuncia como sustraído.

Comparten este fundamento, entre otras, SAP Valencia, secc. 4ª de 2/06/2011 (ROJ: SAP V 3308/2011 ), AAP Sevilla, secc3ª 8/07/2011(ROJ: AAP SE 2177/2011 ) y SAP Alicante de 4/05/2012 (ROJ: SAP A 4503/2012 ).

En relación al delito de simulación de delito del artículo 457 del CP , dice el Tribunal Supremo en laSTS 18/07/2014 ( ROJ STS 3086/2014 ), que 'El bien jurídico está relacionado con el interés del Estado en evitar acciones judiciales inexistentes', que es lo que parece deducirse del tipo previsto en el mismo que castiga 3 conductas: 1º Simular se responsable de una infracción penal; 2º Simular ser víctima de una infracción penal y 3º Denunciar una inexistente, provocando actuaciones procesales, en los tres casos anteriores como causa o efecto de la declaración consciente de la falsedad de la declaración.

El respeto al principio de legalidad en materia penal debe llevar a la exclusión del precepto penal de aquellas conductas que no sean recogidas expresamente pese a que guarden relación o analogía con aquellas que se encuentran en su dicción literal. En el caso examinado, la conducta del sujeto que al denunciar un delito que se ha producido introduce datos falsos con conciencia de ello con la intención de obtener una indemnización a la que no tendría acceso de otro modo, no va a provocar actuaciones procesales inexistentes, puesto que en cualquier caso se habría causa penal por los hechos.

Su comportamiento mendaz, es equiparable al de quien falta a la verdad en una causa judicial, pero antes de que esta se produzca, por lo que sería una especie de falso testimonio adelantado, y que salvo que tenga ratificación judicial en las condiciones expuestas en el artículo 458.1º del CP , no tiene encaje típico, ni en este, ni tampoco en el artículo 457 del CP , puesto que el autor no se está simulando un delito 'inexistente', como textualmente exige esta última norma, sino falseando la realidad de uno cometido con conciencia de ello, lo que y pese a ser una conducta reprochable que representa un desvalor o deslealtad con la Administración de Justicia similar carece de encaje penal directo en los delitos contra misma y por tanto no puede ser penalmente sancionada, puesto que no todos los comportamientos que lesionan un bien jurídico están reprendidos penalmente, sino únicamente los expresamente recogidos en una norma penal.

Conforme a dichos parámetros, en el presente caso la conducta del acusado es mendaz, pero no típica. Los hechos denunciados eran inciertos, pero los realmente acaecidos -o que, según se desprende de la lectura de la sentencia recurrida, no cabe despreciar que sucedieran- serían igualmente típicos -bien como delito de apropiación indebida bien, incluso, como delito de estafa-. Así, la prueba practicada permite admitir que de haber denunciado el acusado los hechos realmente sucedidos también se habría provocado la incoación de un procedimiento penal, con lo que la mendacidad en la denuncia no habría lesionado el bien jurídico protegido por el delito de simulación de delito. Ausente el principio de lesividad en la conducta del acusado, la absolución dictada, aunque sea por razones distintas a las recogidas en la sentencia recurrida, debe ser confirmada. .

TERCERO.-En consecuencia procede desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, declarando de oficiolas costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia 281/2014 de 20 de junio del Juzgado de lo Penal nº 18 de Valencia, con sede en Torrent , dictada en el procedimiento abreviado nº 380/2013.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.