Sentencia Penal Nº 90412/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 5/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ªª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016662

Rollo Abreviado nº 5/2012- 1ªª

Procedimiento nº 157/2012

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 90412/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DOÑA REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO DON JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO DON JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 21 de noviembre de 2012

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 157/2012 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de CONTRA LA SEGURIDAD VIALcontra Miguel Ángel , nacido en Eibar (Gipuzkoa), el NUM000 de 1967, hijo de Benjamín y Serafina , con DNI nº NUM001 , defendido por el letrado D. Manuel Graña Fernández; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. D/Dña. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 11 de mayo de 2012 sentencia . El fallo de la indicada sentencia 1/2000 dice textualmente: 'FALLO:Condeno a Miguel Ángel , como autor de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de velocidad excesiva. Impongo al condenado la pena de MULTA DE SEIS MESES a razón de 8 euros/día, con aplicación del art 53 CP en caso de impago y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES DURANTE UN AÑO Y UN DÍA. Impongo al condenado el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Miguel Ángel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se admiten los de la sentencia ,añadiendo que el cinemometro utilizado tenia en sus mediciones un factor admisible reglamentariamente de error minimo del 7%.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal número dos de Bilbao, como autor de un delito de conducción temeraria, en su modalidad de superar en más de 80 km la velocidad permitida en una vía interurbanas, interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos:1- infracción del derecho fundamental a ser informado del delito que se le imputa con lectura de derechos, lo que daría lugar a la nulidad del atestado en lo relativo a constatar declaraciones autoinculpatorias del recurrente con respecto a que conducía el vehículo el día de autos;2- existencia de un porcentaje de error en el cinemometro utilizado, de un mínimo del 7%, lo cual supondría rebajar la velocidad de su vehículo el día de autos por debajo de 140 km/h, con lo cual el hecho sería atípico;3- error en la valoración de la prueba, por haber concedido mayor relevancia al testimonio de los agentes frente a los familiares que declararon como testigos de descargo.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Respecto a lo alegado acerca del error en la valoración de la prueba, cabe recordar en este punto que nos encontramos ante un recurso de apelación, es decir, un recurso de naturaleza devolutiva y que, por tanto, es el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del Plenario sin que este Tribunal haya intervenido en la misma. A estos efectos la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales Constitucional y Supremo es clara cuando establece que dado que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que la consideración como prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación, cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados, el Tribunal ad quemse encuentra ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación, en el que tan sólo cuando la convicción del Juez a quose encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído, y porque el Tribunal ad quemdeberá analizar la apreciación de las pruebas y elementos de conocimiento y convicción, que frente a la fijación fáctica haya hecho al Juzgador a quola rigurosa aplicación de la inmediación de que ha gozado en el juicio. No siendo por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el Juzgador a quo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial. De lo contrario, si se entra a revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal a quo, no respetando los tan mencionados, por importantes, principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Es por ello que la valoración de la prueba practicada en este procedimiento es valorada por el Juez de Instancia, y el tribunal ad quemno puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo,ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, proceda revisar aquella valoración, lo que, adelantamos, no sucede en este procedimiento seguido contra el recurrente.

A pesar de que la inmediación sea un factor claramente ventajoso a la hora de valorar las pruebas de tipo personal, ello no supone que las pautas de valoración de los testimonios y del resto de pruebas practicadas no hayan de ajustarse a criterios predeterminados, establecidos por la jurisprudencia. El que en esta segunda instancia no se goce de inmediación no implica que la valoración que se haya realizado de los testimonios de quienes han comparecido a juicio, no pueda ser examinada y revisada desde este órgano a quem, siendo obligación (siempre que así se alegue en el recurso que se presente) examinar si existe una razonabilidad del discurso que una la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. De forma reiterada ( STS de 1 de mayo de 2002 , entre otras) se confiere al Tribunal Supremo la posibilidad de revisar la racionalidad de los juicios de inferencia realizados por el órgano sentenciador, de modo que en mayor medida puede efectuarse tal control a través del recurso de apelación, menos tasado en cuanto a examen de prueba que el de casación. En esa valoración habrá determinados extremos que únicamente hayan podido ser apreciados por quien ha presidio la práctica de la prueba, pudiendo otros ser objeto de examen al no ser tanto consecuencia de la inmediación, sino de una apreciación subjetiva que, además de explicada, ha de estar basada en elementos objetivos u objetivables, pues de lo contrario se caería en la prohibición contenida en el artículo 9.3 de la Constitución Española

SEGUNDO.- Con respecto a las llamadas declaraciones espontáneas, la jurisprudencia de la sala segunda resulta mantenida en los siguientes términos.

'Las declaraciones espontáneas de un detenido ante los funcionarios policiales, bien en dependencias policiales, bien en sus traslados, han sido consideradas aptas para enervar la presunción de inocencia por nuestra jurisprudencia, como se trata en las SSTS 23/2009, 26 de enero ; 418/2006, de 12 de abril ; 415/2005, de 23 de febrero ; y 281/2005, de 3 de marzo , entre otras muchas.

Y para el caso planteado, se lee en la STS 25/2005, de 21 de enero , que «en cuanto a la declaración por el acusado sobre hecho pretérito, su intervención en la detención ilegal, tiene sentado esta Sala - véanse la Sentencia del 3 de abril de 2001 , y las anteriores que cita- que las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser confluyentes con los fines de la Justicia y, en definitiva, del interés social», y concluye tal resolución judicial que «no se ha vulnerado el derecho a la asistencia letrada que reconocen los arts. 24.2 y 17.3 CE y regula el art. 118 LECrim .»

Y con respecto a la vulneración de la presunción de inocencia, hemos dicho en nuestra STS 321/2011, de 26 de abril , como recuerdan las recientes Sentencias 89/2011 de 18 de febrero y 1161/2010 de 30 de diciembre , y reiterando lo dicho en las en ella citadas, quepara determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera, que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia-, no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda, la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por otra parte hemos añadido en la STS 48/2011, de 2 de febrero , quemerece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia a medio de la prueba indiciaria. Es decir, cuando la prueba no concluye con afirmaciones sobre el hecho imputado, sino que establece otras premisas fácticas desde la cual el juez puede siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos.

Al respecto hemos dicho, entre otras ennuestra STS 1161/2010, de 30 de diciembre ,que '....a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia.'( STC 117/2007 ).

En el caso enjuiciado, la Sala sentenciadora de instancia valoró para enervar la presunción de inocencia del acusado, los siguientes indicios probatorios: a) la ocurrencia indiscutible del atropello mediante el vehículo conducido por el acusado, quedando herido el peatón sobre la calzada, donde fue hallado por una vecina, que testificó en el plenario; b) los funcionarios policiales ratificaron el informe de policía científica que acreditaba que, mediante restos de pintura, que el vehículo que había impactado era el del acusado; c) éste último reconoció tal impacto, y así incluso en esta instancia se alega en la página 10 de su recurso, que si bien negó la intencionalidad de su acción, aceptó en la instancia haber afirmado que el impacto se produce como consecuencia de la distracción en la conducción para coger y encender un cigarrillo, pues manifestó en el plenario haber apartado la vista de la calle o carretera; d) las declaraciones de la testigo Leticia que declara que recibió una llamada telefónica del acusado, afirmando haber atropellado a Rodolfo y que lo propio le iba a suceder a Jose Pedro , a quien le había dejado delante de su casa una especie de cajita en forma de féretro con una cruz, en clara señal de sus intenciones; e) las declaraciones espontáneas del ahora recurrente ante los funcionarios de la Guardia Civil, en su traslado a dependencias hospitalarias, en donde, al escuchar en la radio policial que se encontraba la víctima fuera de peligro, manifestando entonces que lo iba a matar, así como que iba a ir contra Jose Pedro ; f) días antes, el procesado había tenido un incidente con Leticia , rompiéndole el cristal de una de las ventanillas de su coche, diciendo que la iba a matar a ella y a Jose Pedro ; g) finalmente, amenazó de muerte a un Guardia Civil de su custodia en el hospital, diciendo que mataría a él y a su familia, lo que revela los rasgos de su personalidad, confiriendo mayor valor a la conclusión a la que llegan los jueces «a quibus».

Las declaraciones de todos los aludidos testigos, no son de referencia, como incorrectamente alega el autor del recurso, sino que se trata de testimonios directos de lo que han oído decir al procesado, por lo que son valorables bajo el criterio racional a que se refiere el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .' ( S.T.S de 11 de abril de 2012 )

Sin embargo la sala, considera a diferencia de la sentencia recurrida, que la doctrina legal anotada no resulta aplicable al supuesto enjuiciado, ya que, en realidad, no nos encontramos, a diferencia del supuesto objeto de la sentencia transcrita más arriba, ante declaraciones emitidas de manera libre y espontánea, ya que tal y como consta al folio seis del atestado, los agentes se presentaron en el domicilio del recurrente y preguntaron al mismo si había realizado un cambio de dirección en la vía AP-8 ,a la altura del punto kilométrico 85,4, a lo que aquel reconoció que circulaba a una velocidad excesiva y que se había dado a la fuga porque tenía miedo a que la retirasen el carnet y a conducir ya que se dedica laboralmente a la mensajería y necesita el carnet para poder trabajar; la pregunta no resulta neutral, ya que los agentes conocían con anterioridad que el conductor del vehículo en cuestión había cometido un hecho delictivo, por lo cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 771 de la L E CRIM , se ha retrasado, conscientemente, la imputación, y se ha formulado una pregunta de contenido inequívocamente incriminatorio a una persona supuestamente implicada en unos hechos delictivos, sin realizarle imputación previa de los mismos, y sin indicarle los derechos que tiene a no declarar ,a no confesarse culpable y a declarar en presencia de un letrado y ante presencia judicial, tal como remite el artículo referido al 520 de la LECRIM apartados a B,C y e, con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución , relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

No considera esta sala que nos encontremos únicamente ante una infracción de carácter legal sin influencia en el ejercicio de un derecho fundamental, ni que esas declaraciones que se tildan de espontáneas sin serlo, puedan ser incorporadas al acervo probatorio del juicio oral a través de las declaraciones testificales de los agentes que las tomaron, ya que desde el momento en que responden a una pregunta teñida de ilicitud por parte de los agentes, la incorporación de las mismas, también tiene un origen de carácter ilícito, con infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por lo cual ni siquiera por la vía indirecta de considerarlas un indicio que ,en conjunto con otros de diversa naturaleza, puede dar lugar a una conclusión que desborde el derecho fundamental a la presunción de inocencia pueden tener eficacia alguna.

Lo cual no obsta para qué se considere que, aún en el caso de que se prescinda de estas declaraciones no exista suficiente prueba indiciaria, lógica y racional, inatacable conforme a las reglas del criterio humano y máximas de experiencia, de que fue el recurrente el que conducía el vehículo en el momento de los hechos, tal y como se establece en la sentencia impugnada, a partir de los siguientes indicios: el recurrente es el unico propietario del vehiculo de referencia;el vehiculo aparece pocos minutos antes que los agentes correctamente aparcado en el domicilio del recurrente;no se acredita en absoluto la teoria sostenida en fase de instruccion, de que en la oficina del recurrente habia otra llave del mismo y que cualquier persona ha podido cogerla y que despues ha desaparecido,y despues en juicio pretende convencer a la magistrada a quo de que no se movio esa tarde de su casa con las declaraciones de su mujer y de su hijo,el cual segun los agentes reconocio que su padre acababa de llegar;de todo lo cual se desprende con toda logica la autoria del acusado .

TERCERO .CINEMOMETRO Y FACTOR DE CORRECCION

El recurso va a ser estimado en lo relativo a la alegación de un defecto o margen reglamentario de corrección, que determina que no se establezca con seguridad que la velocidad del vehiculo fuere superior a la de 140 km/h; en este sentido la sala, a la luz de la Orden del Ministerio de Industria Turismo y comercio ITC/3123/2010, de 26 noviembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor, B.O.E. de 3 diciembre 2010 ,con la corrección de erratas publicada en el BOE número 12, de 14 enero 2011, anexo cuarto, apartado cuarto relativo a errores máximos permitidos, para aquellos cinemometros en servicio con anterioridad al siete diciembre de 2006 como es el caso, que si bien en cuanto al instrumento es de carácter móvil, se encuentra instalado en un vehículo o bien en trípode modelo 'Gitzo', como se desprende del certificado de verificación periódica obrante al folio 18 del atestado, e incluso en la página siguiente, (que en el apartado último ,ensayos de carretera, apartado dos ,de cinemometro operando como móvil en velocidad superior a 100 km/h refleja un error Rodolfo permitido del 10%;) procede concluir que, ya apliquemos a la velocidad que aparece al folio 17,149 km/h, el porcentaje del 7 o del 10%, el resultado es , en ambos casos, una velocidad que no supera la de 140 km/h, con lo cual no se cumple el elemento objetivo del tipo relativo a que en vías interurbanas aquella supere en 80 km la mínima permitida de 60 km/h, que (independientemente de lo alegado por el recurrente con respecto a que las obras que justificaban dicha señalización a 60 km/h no se encontraban en ese momento en funcionamiento, lo cual carece de relevancia ,pues el respeto a la señalización debe de realizarse en todo caso) falta de acreditación suficiente de un elemento objetivo y esencial del tipo del injusto, que debe de determinar obligatoriamente por imperio del principio 'in dubio pro reo a la absolución ', sin perjuicio de la responsabilidad administrativa en que haya incurrido el recurrente.

CUARTO.-En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declararan de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto en nombre y representación D. Miguel Ángel contra la sentencia de 11 DE MAYO DE 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao (Vizcaya) en esta causa, revocamosla misma absolviendo a aquel del delito por el que fue acusado,declarando de oficio las costas originadas en esta instancia.

Librese oficio de esta sentencia ,a la seccion terrritorial de trafico de Bizkaia de la Consejería de Interior de Gobierno Vasco a fin de reanudar el procedimiento administrativo sancionador.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.