Sentencia Penal Nº 90415/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 133/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.1-13/014372

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2013/0014372

Rollo ape.abrev. 133/2014

Atestado nº:

NUM000 DIL. INVESTIGACION

O.Judicial Origen: Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao

Procedimiento: Proced.abreviado 106/2014

Recurrente: MINSTERIO FISCAL

Procurador:

SENTENCIA Nº 90415/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO DON JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO DON JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a once de diciembre de dos mil catorce.

Antecedentes

VISTOS en segunda instancia, por la Sección primera de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número ante el Jdo. de lo Penal nº 1 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ELECTORAL atribuido a Nemesio con D.N.I. nº NUM001 , Tomás con D.N.I. NUM002 , Adela con D.N.I. NUM003 , Marco Antonio con D.N.I. NUM004 representados por la Procuradora Idoia Gutierrrez y defendidos por el Ltdo. Kepa Josu Mancisidor; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ.

ANTECEDENTES

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 7-5-2014 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos:

'Probado, y así se declara, que el pasado día 21 de octubre de 2.012 (día de jornada electoral en el Pais Vasco), en hora no precisa, los ahora acusados en la presente causa, Dº Tomás (mayor de edad, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales) y Dª Adela (mayor de edad, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales), acudieron, en compañía de otras personas no identificadas, al Colegio Electoral Iruarteta de la localidad de Bilbao en el que conocían correspondía ejercer su derecho al voto al entonces Lehendakari, Dº Hugo .

Sobre las 10:00 horas, aproximadamente, el grupo de personas entre los que se encontraba los Srs Tomás y Adela , ante la inminente entrada del Sr Hugo al pequeño recinto en el que se encontraba la mesa electoral NUM005 de la Sección NUM006 del Distrito NUM007 , se introdujeron previamente y, en el momento en el que éste se disponía a procurarse de la papeleta y sobre electoral, procedieron a desplegar y alzar, para su captación por el importante número de periodistas que igualmente accedieron junto al servicio de seguridad y compañeros de partido del primero, unas pancartas de carácter reivindicativo respecto de los presos vascos. Lo que originó un confuso incidente entre los primeros, los componentes del servicio de seguridad del Lehendakari y dos apoderados de EH- Bildu, los también acusados Dº Nemesio (mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales) y Dº Marco Antonio (mayor de edad, con DNI NUM004 y sin antecedentes penales computables), quienes profirieron expresiones tales como 'pistoleros', 'no se puede entrar armados' (en referencia a los escoltas que habían accedido al aula con la previa autorización de la presidenta de la mesa), que determinó, finalmente, que ésta última ordenara el desalojo del lugar, lo que se produjo sin que se precisara la ayuda de una patrulla externa.

Transcurridos escasos cinco minutos, el entonces Lehendakari, el Sr Hugo y su mujer, accedieron nuevamente a lugar en el que se encontraba la mesa electoral referida procediendo, el primero, a ejercer su derecho al voto.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Dº Tomás a Dª Adela , a Dº Nemesio y a Dº Marco Antonio de los delitos enjuiciados en el presente causa, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan y mantienen los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ahora apelada por el Ministerio Fiscal absuelve a Tomás , Adela , Nemesio y Marco Antonio de los delitos de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal. La acusación mantuvo en primera instancia que los hechos enjuiciados podían constituir un delito previsto en el artículo 146.1.B de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) o alternativamente de un delito de coacciones. En la fase de conclusiones definitivas se añadieron las calificaciones alternativas de un delito de alteración del orden público previsto en el artículo 147 de la LOREG y de dos delitos de desórdenes públicos del artículo 558 y 559 del Código Penal en concurso de normas y a resolver de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 65__h6_0151art>136 y 5__h6_0153art>138 de la LOREG y artículo 8 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal en su recurso mantiene que de los hechos probados de la sentencia recurrida, de los que no solicita su modificación, se deduce la comisión de los delitos comprendidos en el artículo 147 de la LOREG y el artículo 558 del Código Penal . El recurso del Ministerio Fiscal se plantea como una cuestión estrictamente jurídica, sin que sea necesaria modificación alguna de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada.

Planteada así la cuestión en primer lugar hemos de mencionar tanto la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional respecto de la posibilidad de revocar sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo 8284/2012 nos recuerda que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional recogida entre otras en las sentencias 142/2011 y 45/2011 y que a su vez se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es posible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia cuando el acusado ha tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él.

Por tanto habiendo sido oídos en esta segunda instancia los acusados no existe obstáculo procesal alguna para poder revocar la sentencia absolutoria.

La Sala entiende que estamos ante una cuestión estrictamente jurídica, tal como se ha planteado el recurso por el Ministerio Fiscal, sin que hubiera sido estrictamente nea necesario oír a los acusados en esta segunda instancia, tal como se ha hecho. Pero la Sala estimó conveniente oír personalmente a los acusados para que expusieran su versión de los hechos y ejercitaran su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio, al objeto de no causar indefensión alguna a los mismos.

SEGUNDO.- La sentencia razona la imposibilidad de subsumir los hechos en los preceptos previstos en el artículo 146.1 B) de la LOREG o en los artículos 172 y 559 del Código Penal . Respecto de esta parte de la sentencia la parte recurrente se aquieta y sólo muestra su disconformidad por la no aplicación del artículo 147 de la LOREG y del artículo 558 del Código Penal .

El artículo 147 de la LOREG dispone que los que perturben gravemente el orden en cualquier acto electoral serán castigados con prisión de tres a doce meses o multa de seis a veinticuatro meses. Por su parte el artículo 559 del Código Penal castiga con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses a los que perturben gravemente el orden en colegio electoral.

Según la sentencia apelada las conductas que se relatan en los hechos probados no cumplen los elementos de los tipos a los que se refiere el Ministerio Fiscal en su recurso, fundamentalmente, sigue diciendo la sentencia, el que constituye, como denominador común, la gravedad en la perturbación del orden público.

Por tanto la sentencia admite la existencia de una perturbación pero estima que la misma es leve y siendo esta perturbación leve atípica ( artículo 633 del Código Penal ) la conclusión final es que necesariamente ha de dictarse una sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal estima en su recuso y así lo defendió en el acto de la vista que estamos ante una perturbación grave. Dice el Ministerio Fiscal que estamos ante una perturbación grave ya que perturbó el desarrollo del acto electoral y el artículo 23 de la Constitución lo regula dentro de los derechos fundamentales y libertades públicas, por la trascendencia e importancia del acto electoral, por el carácter básico y esencial de las normas vulneradas y por el carácter excepcional de toda suspensión o interrupción durante la jornada electoral, efecto éste que fue causado por la conducta de los acusados.

Por su parte la defensa de los acusados alegó que no existió una suspensión del procedimiento electoral y que fue un pequeño 'rifi-rafe' sin mayor importancia. Los acusados Tomás y Adela alegaron que se limitaron a desplegar una pancarta a favor de los presos y que era una acción de protesta y denuncia pacífica, mientras que los otros dos acusados manifestaron que no coaccionaron a nadie y que se estaba incumpliendo la Ley Electoral porqué habían entrado personas armadas al recinto electoral.

TERCERO. El recurso se va a estimar.

Según los hechos probados de la sentencia, y que nadie discute, Tomás y Adela junto con otras personas sin identificar acudieron a un colegio electoral en Bilbao donde sabían que iba a ejercer su derecho al voto el entonces Lehendakari, Hugo . Sigue diciendo la sentencia que cuando el Sr. Hugo iba a entrar en un pequeño recinto en el que se encontraba la mesa electoral y en el momento en que el Sr. Hugo se disponía a procurarse de la papeleta y sobre electoral, el Sr. Tomás y la Sra. Adela junto a otras personas no identificadas procedieron a desplegar y alzar unas pancartas de carácter reivindicativo respecto de los presos vascos, para su captación por el importante número de periodistas allí presentes. Sigue diciendo la sentencia que esta acción del Sr. Tomás y de la Sra. Adela originó un confuso incidente entre éstos, sus acompañantes no identificados, los componentes del servicio de seguridad y dos apoderados de EH-Bildu quienes gritaron expresiones tales como 'pistoleros', 'no se puede entrar armados' (en referencia a los escoltas que habían accedió al recinto con la previa autorización de la Presidenta de la mesa). La presidenta tuvo que ordenar el desalojo del lugar y unos cinco minutos después volvió el Sr. Hugo pudiendo finalmente ejercer su derecho al voto.

Entiende la Sala que la perturbación causada por los acusados es grave. Como dice la sentencia, el lugar era pequeño y tal como se puede observar en las grabaciones, las pancartas eran de considerable tamaño y se despliegan justo en el momento en que el Sr. Hugo va a procurarse de su papeleta lo que hace que haya un enfrentamiento entre las personas allí presentes. No puede calificarse como de leve puesto que la presidenta de la mesa tuvo que ordenar el desalojo de los allí presentes, lo que ya da una idea del alcance y cariz del incidente provocado por el despliegue de las pancartas. No podemos olvidar que el derecho al voto es un derecho fundamental y que quién vaya a ejercerlo tiene que poder hacerlo libre y pacíficamente, cosa que no ocurrió.

Dice la sentencia que no se intentó agredir al Sr. Hugo ni a los componentes de la mesa electoral y que se produjo el desalojo sin necesidad de actuación policial. Pues bien, ni el artículo 147. 1 de la LOREG ni el artículo 558 del Código Penal exigen que existan agresiones para la subsunción de los hechos en el tipo, simplemente la perturbación ha de ser grave. Estima la Sala que el hecho de la perturbación consistente en que una persona que va a ejercer su derecho al voto no pueda hacerlo por la conducta de otras personas y se vea obligada a abandonar el recinto dónde se encuentra la mesa electoral sin poder ejercer su derecho al voto, es una perturbación grave ya que afecta a un derecho fundamental de todos los ciudadanos. El hecho de que cinco minutos después y ya sin pancartas pudiera ejercitar el derecho el voto no reduce la gravedad de la acción, sino que más bien la confirma.

La conducta de los otros dos acusados también tiene su encaje en los preceptos antes citados. Ellos no acceden al recinto ya se encontraban allí al ser apoderados de una formación política pero en los hechos probados se recoge como ambos gritaron: 'pistoleros', 'no se puede entrar armados'. No se limitan a mostrar su disconformidad con la actuación sino que como dice la sentencia gritaron y además como puede apreciarse en la grabación audiovisual lo hicieron de una manera violenta y agresiva. Por otra parte sus gritos no tenían razón de ser puesto que la Presidente de la mesa había autorizado la presencia de los escoltas del Sr. Hugo . No cabe duda , por tanto, que la conducta de estos dos acusados coadyuva al desarrollo del incidente haciéndolo de una manera activa y sin justificación alguna a la vista de la autorización existente, y sin que en ningún caso sean formas de actuar en un acto electoral tan importante como es la votación. En definitiva son partícipes activos en la causación y desarrollo de la perturbación grave.

CUARTO. - De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 de la LOREG se va a imponer la pena prevista en el artículo 147 del mismo cuerpo legal. No concurriendo circunstancias especiales se impone la pena mínima de seis meses de multa. La cuota, y ante la falta de datos y no constando tampoco que los acusados sean indigentes, será de seis euros.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 137 de la LOREG y artículo 44 del Código Penal se impone la pena accesoria de seis meses de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Se imponen las costas procesales a los acusados y las de apelación se declaran de oficio.

Fallo

Que estimamos el recurso del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha siete de mayo de 2014 dictada en la causa 106/14 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao la revocamos y condenamos a Tomás , Adela , Nemesio Y Marco Antonio como autores de un delito previsto en el artículo 147 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal y a la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante seis meses y al abono de las costas procesales. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.