Sentencia Penal Nº 90417/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 62/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO AUZITEGI PROBINTZIALA
OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Sección 6ª Sekzioa
Rollo apelación juicio rápido/Judizio azkarreko apelazioko erroilua: 62/2019
NIG PV/IZO EAE: 48.04.1-19/011491
Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Abreviado Rápido 241/2019
Jdo. de lo Penal nº 6 Bilbao
Apelante/Apelatzailea: Virginia
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS BAÑEZA HERNANDEZ
Procurador/a / Prokuradorea: CAROLINA PRIETO MARTIN
Apelado/a / Apelatua: Agapito
Abogado/a / Abokatua: MARIA JESUS ANTOLIN VEGA
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI
SENTENCIA N.º: 90417/2019
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA D. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ
En la Villa de Bilbao, a 3 de diciembre de 2019
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de
Apelación de Procedimiento Abreviado Rápido nº 62/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 241/2019
del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, en la que figura como acusado Agapito , cuyas circunstancias
personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Hernández Uríbarri y defendido por el/
la Letrado/a Sr/a. Antolín Vega, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación Virginia , que
comparece con la Procuradora Sra. Prieto Martín y con el Letrado Sr. Bañeza Hernández.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio Arévalo Lassa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, se dictó con fecha 13 de septiembre de 2019 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Se ha dirigido el procedimiento contra Agapito , nacido en Marruecos el NUM000 -99, con número de identificación personal NUM001 , que fue condenado en sentencia firme de 14-02-19 del Juzgado de lo Penal 6 de Bilbao (causa 37/19 ), ejecutoria 569/19 Penal 7, por un delito de maltrato no habitual, entre otras, a la pena accesoria de 'prohibición de aproximación y comunicación durante 6 meses a una distancia de 200 metros a Virginia , y prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año'.

No ha resultado suficientemente acreditado que al encausado le fuera notificada la referida ejecutoria, cuyo cumplimento había de iniciarse el 6/03/19 y de extinguirse el 1/09/19, como tampoco que fuera advertido de las consecuencias de su incuplimiento.

Sobre las 18,14 horas del día 8 de julio de 2019 se personó en la calle La Cantera de la localidad de Bilbao, próxima al lugar de trabajo de Virginia en la calle Las Cortes; y una vez advertida su presencia, se dirigió a ella y con ánimo de infundirle temor, dijo ' Virginia , hija de puta te voy a matar y te voy a mandar matar, por culpa tuya voy a pagar 6 meses de cárcel, hija de puta', siendo sorprendido en las proximidades por los agentes de la Ertzaintza'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: '1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Agapito , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer, a: - La pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

- La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un plazo de un año y seis meses.

- La pena de prohibición de aproximarse a Virginia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre a una distancia inferior a 100 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de ocho meses en ambos casos.

- Abonar la mitad de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad.

2 .- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Agapito , del delito leve de injurias del que venía siendo acusado en el procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Virginia con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS No ha lugar a entrar en la relación de hechos de la sentencia objeto de recurso en virtud de lo que se dirá a continuación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que en uno de sus pronunciamientos absuelve a Agapito por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena interpone recurso la acusación particular ejercida por Virginia solicitando la declaración de nulidad de la sentencia con motivo de un error en la valoración de la prueba. El Ministerio Fiscal, por su parte, se adhiere al escrito de recurso.

Constatamos, pues, que el contenido del debate se sitúa en esta segunda instancia de modo correcto por la acusación particular conforme a la normativa que rige la impugnación de las sentencias absolutorias.

Resulta procedente fijar los márgenes de la discusión posible en esta segunda instancia, lo cual nos remite al detalle sobre la evolución seguida en estos últimos años en la doctrina jurisprudencial y en la práctica judicial.

La revisión de sentencias absolutorias cuenta, como consecuencia de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional desde hace ya muchos años, con severas limitaciones. Esta línea jurisprudencial se inició en las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre, y 68/2003, de 9 de abril, llegando hasta la actualidad.

En síntesis, el alto Tribunal estableció desde ese primer momento que en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, se encontraba un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, llegando a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Esta doctrina exige que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Desde la perspectiva del derecho de defensa, se consideró igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.

Lo que sucede es que ni el propio Tribunal Constitucional ni el legislador dieron una solución al impedimento que representa la circunstancia de la no previsión en la legislación procesal ordinaria de un supuesto de práctica de prueba en segunda instancia por el simple motivo de tratarse de la impugnación de una sentencia absolutoria. El artículo 790.3 LECrim. se refiere únicamente a la práctica de las pruebas que no pudieron proponerse en primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiera formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables a la parte apelante. Este precepto no ha sido declarado en ningún momento inconstitucional, señalándose, por ejemplo, en la STC 48/2008, de 11 de marzo, que la doctrina indicada no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales. La STC 120/2009, de 18 de mayo, por su parte, establece que corresponde a los propios órganos judiciales interpretar las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concernientes a la admisión de pruebas en la fase de apelación, estimando constitucionalmente aceptable la interpretación que reduce los supuestos de práctica de la prueba en segunda instancia estrictamente a los mencionados en el artículo 790.3 LECrim.. Se entiende que se trata de una cuestión de jurisdicción ordinaria y que los problemas que pueda suscitar han de resolverse vía doctrina del Tribunal Supremo o vía modificación legislativa.

Sin ninguna duda, la tendencia progresiva generalizada de los órganos penales en la segunda instancia, a lo largo de todos estos años, ha sido la de ir reduciendo cualquier posibilidad de práctica de diligencias de prueba en la segunda instancia llegando hasta negar la posibilidad de reproducir la prueba practicada en la primera, por entender que se produciría con ello una conculcación del mencionado artículo 790, creando trámites procesales inexistentes y dando pie a una situación de indudable inseguridad jurídica, a la vista de la extrema variabilidad en el planteamiento de los respectivos recursos de apelación. Así, en virtud de acuerdo tomado en una reunión sobre unificación de criterios de los magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial, de fecha 11 de noviembre de 2011, se acordó que 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 de la LEcrim., no es posible practicar en segunda instancia medios de prueba que han sido desarrollados en la primera'.

Esta misma ha sido la postura del Tribunal Supremo. Por un lado, en la reunión plenaria de la Sala Penal de 19/12/12 se adoptó el acuerdo según el cual 'la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión el recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley', lo cual puede extenderse al recurso de apelación; por otro, en varias resoluciones se afirma que también las Audiencias Provinciales en los recursos de apelación han de respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación.

Esta situación de práctica irrevocabilidad se ciñó en un primer momento al ámbito de las denominadas pruebas personales, testificales y periciales, condicionadas en su práctica por el principio de inmediación. Sin duda por la transcendencia de sus efectos en relación con la situación anterior, se entendió que no se trataba de una doctrina tan férrea como para suprimir cualquier posibilidad de condenar revocando una sentencia absolutoria en todos aquellos casos en los que no se practica prueba en segunda instancia, que era admisible la revocación, al menos en dos supuestos diferenciados: cuando la absolución no ha sido consecuencia de la valoración de la prueba sino de la apreciación de falta de significado penal de la conducta enjuiciada y cuando a la condena en segunda instancia se llega en virtud de prueba distinta de la de carácter personal, en valoración fundamentalmente de prueba documental.

Merece la pena ser citada expresamente, por ejemplo, la STC 120/2009, de 18 de mayo, que en su razonamiento jurídico cuarto, con cita de resoluciones anteriores, analiza, 'desde una perspectiva de delimitación negativa', la concurrencia de estos supuestos, añadiendo un tercer supuesto de especial relevancia, estableciendo con carácter general que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Se hace referencia, pues, a pruebas distintas de las personales, a una distinta percepción sobre la relevancia jurídica penal y a una discrepancia en el proceso deductivo o en la inferencia a partir de los mismos hechos declarados probados. Sin embargo, esta situación también ha ido evolucionando. Como establece, por ejemplo, la STS 522/2015, de 17 de septiembre, y muchas más posteriores, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Supremo 'siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria'.

El punto de llegada lo establecen con claridad las resoluciones más recientes del Tribunal Supremo. En la SSTS 644/2016, de 14 de julio, por ejemplo, encontramos la siguiente conclusión: ' De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción del ley al amparo del artículo 849.1 LECrim ., con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos'.

No profundizamos ahora en este segundo supuesto que nos remite a una cuestión distinta. Como señala la misma resolución en un momento posterior, se trata de casos en los que la irracionalidad en la valoración de la prueba adquiere entidad suficiente para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, situación en la que no cabe otro pronunciamiento que el de la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen; y se detalla: ' La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda'.

Lo que aquí más nos interesa es destacar que en la doctrina jurisprudencial la posibilidad de revocación y condena en la segunda instancia, no de declaración de nulidad, se reduce al supuesto de discrepancia en cuestiones exclusivamente jurídicas.

La STS 435/2016, de 20 de mayo afirma que en este caso no hay obstáculo a esa condena ex novo en vía de recurso, puesto que en este caso no hay alteración del hecho probado, ni nueva valoración probatoria, sino tan solo una corrección basada en cuestiones de alcance estrictamente jurídico. Se extiende en esta apreciación, resumiendo la jurisprudencia constitucional sobre este punto, la STC 205/2013, de 5 de diciembre.

Quedan excluidas las dos hipótesis que anteriormente hemos mencionado, la de la valoración de prueba documental y, más en particular, la que se refiere a las discrepancias en el proceso deductivo, porque, en adelante, el motivo de impugnación referido a infracción de norma legal ha de ser objeto de una interpretación sumamente restrictiva. Lo explica con gran claridad, por ejemplo, la STS 179/2016, de 3 de marzo, que entiende que la última doctrina del TEDH ha obligado a redimensionar la interpretación del artículo 849-1º LECrim., utilizado como vehículo que permitía la revisión de los juicios de valor.

Estas conclusiones finales establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo se recogen en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que regula la impugnación de las sentencias absolutorias con fundamento en una errónea valoración de la prueba estableciendo el régimen que deriva del párrafo tercero del artículo 790.2 y el 792.2. El principio general se establece en el artículo 792.2: 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas'. En este supuesto de impugnación, no obstante, sí que puede declararse la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Con la reforma, en definitiva, tan solo cabe la revocación en caso de tratarse de una cuestión de subsunción en la norma jurídica, con esa interpretación restrictiva, y la nulidad en los supuestos señalados de deficiente motivación en caso de impugnación por error en valoración de la prueba, lo que es plenamente coincidente con lo establecido ya con anterioridad por la doctrina jurisprudencial. Se ha llegado a un punto en el que está clara cuál ha de ser la exigencia en cuanto a la interposición de recursos frente a sentencias absolutorias, se hayan producido los hechos o se hayan incoado los procedimientos antes o después de la entrada en vigor de la reforma señalada.



SEGUNDO.- No nos encontramos en ninguno de esos supuestos legales, al contrario de lo que se alega por la parte apelante y por el Ministerio Fiscal. No es cierto que la juzgadora no haya tenido en cuenta la declaración del acusado reconociendo tener conocimiento de la vigencia de la prohibición, lo que sucede es que partiendo de esta evidencia constata que no se cuenta en el procedimiento con la debida constancia documental que permitiría tener por acreditado que fue consciente aquél de cuáles pudieran ser las consecuencias de su incumplimiento: ' En consecuencia, aun cuando la referida pena de prohibición de aproximación y comunicación se encontraba vigente a la fecha de los hechos, dada la ausencia de requerimiento y apercibimiento de las consecuencias del incumplimiento, no cabe dar por supuesto que dichos actos procesales se hubieran producido efectivamente, suscitándose dudas en cuanto al conocimiento que el acusado pudiera tener del alcance de la prohibición, lo que, en última instancia, impediría que pudiera hablarse de un quebrantamiento doloso'.

La argumentación se completa con cita de resoluciones, algunas de ellas de esta misma Sección, en las que, en efecto, se destaca la relevancia que en la consumación de un delito de quebrantamiento de esta naturaleza tiene el conocimiento del afectado por la prohibición de las consecuencias penales que pudieran acarraerle su incumplimiento, de modo semejante a lo que sucede con el delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Una cosa es, por tanto, que el acusado tuviera conocimiento de la existencia y vigencia de la prohibición, lo cual es perfectamente compatible con la percepción genérica del constreñimiento que ello le suponía y de que su incumplimiento pudiera tener alguna consecuencia negativa para él y otra cualitativamente distinta, que correctamente se ha entendido que se precisa para la comisión del delito, que estuviera informado de que dicho incumplimiento pudiera ser constitutivo de delito. Esto ni lo dice ni tampoco cabe estimarlo acreditado por la falta de constancia, a diferencia de lo que sucede en otros procedimientos, de la correspondiente diligencia de notificación, información y apercibimiento personal.

En absoluto pues, al contrario de lo que se pretende, efectuada esta constatación, puede apreciarse que nos encontramos con una falta de racionalidad en la motivación fáctica o un apartamiento en las máximas de experiencia. Se ha constatado un déficit probatorio y se han extraído consecuencias jurídicas acordes con una interpretación del tipo que ha de ser compartida.

En definitiva, no contamos con una base suficiente para acordar la nulidad que se pretende y el recurso ha de ser objeto de desestimación.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Virginia contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, dictada en el Procedimiento Abreviado 241/2019 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con declaración de oficio de las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución cabe únicamente recurso de casación por infracción de ley conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1 b) y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.