Sentencia Penal Nº 90418/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 165/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO AUZITEGI PROBINTZIALA
OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Sección 6ª Sekzioa
Rollo Apelación Abreviado/Prozedura laburtuko apelazioko erroilua: 165/2019
NIG PV/IZO EAE: 48.06.1-16/0001747
Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Abreviado 97/2018
Jdo. de lo Penal nº 2 de Bilbao
Apelante/Apelatzailea: Marcial
Procurador/a/Prokuradorea.: Jasone Elorduy Simón
Abogado/a/Abokatua: Yolanda Cuadra Echebarrena
SENTENCIA N.º: 90418/2019
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA D. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ
En la Villa de Bilbao, a 3 de diciembre de 2019
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo
de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 165/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 97/2018 del
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, en la que figura como acusado Mario , cuyas circunstancias personales
constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Allica Zabalbeascoa y defendido por el/la Letrado/
a Sr/a. Viaña de la Puente, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación Marcial , parte que
comparece con la Procuradora Sra. Elorduy Simón y con la Letrada Sra. Cuadra Echebarrena.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio Arévalo Lassa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, se dictó con fecha 15 de junio de 2019 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'No ha quedado acreditado que el encausado Don Mario , entre los días 9 a 18 de Junio de 2016 se apoderó,teniendo conocimiento de su origen ilícito y con ánimo de lucro, de las cuatro ruedas del vehículo marca BMW318 matricula KA .... HQ que su propietario Don Marcial había dejado estacionado a la altura del Nº 2 de la calle Aldapabarrena de leioa sobre las 22.30 horas del dia 9/06/2016.

El valor de las cuatro ruedas ha sido tasado en la cantidad de 944 euros'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Mario de los delitos de RECEPTACION Y ALTERNATIVO DE APROPIACIÓN INDEBIDA por los que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Marcial con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS No ha lugar a efectuar variación alguna en el relato correlativo de la sentencia apelada, dándose expresamente por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la acusación particular ejercida por Marcial , se interpone recurso de apelación contra sentencia que absuelve a Mario por un delito leve de receptación y subsidiariamente por un delito de apropiación indebida La parte apelante demuestra ser conocedora de la normativa que rige en la actualidad la impugnación de las sentencias absolutorias (lo cual, desgraciadamente, no sucede en la inmensa mayoría de impugnaciones de esta naturaleza con las que nos encontramos a pesar del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley 41/2015), como consecuencia de la cual tan solo cabe la revocación de una sentencia absolutoria y condena en la segunda instancia en caso de tratarse de una cuestión de subsunción en la norma jurídica.

Puesto que no es este el objeto del debate en el procedimiento que nos ocupa, lo procedente conforme a la nueva regulación es la solicitud de nulidad, que coherentemente se solicita en el escrito de recurso.

Las conclusiones finales establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo fueron recogidas en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que regula la impugnación de las sentencias absolutorias con fundamento en una errónea valoración de la prueba estableciendo el régimen que deriva del párrafo tercero del artículo 790.2 y el 792.2. El principio general se establece en el artículo 792.2: 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas'. En este supuesto de impugnación, no obstante, sí que puede declararse la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Con la reforma, en definitiva, tan solo cabe la nulidad en los supuestos señalados de deficiente motivación en caso de impugnación por error en valoración de la prueba. Pero aún resta por hacer algunas reflexiones.

El foco se pone en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se vería violentado en supuestos en los que no puede hablarse de una resolución debidamente motivada, en los que la resolución no da respuesta a algunas cuestiones o la misma es arbitraria, irrazonable o absurda. Sin embargo, como manifiestan numerosísimas resoluciones del Tribunal Supremo cuya cita expresa resulta ociosa, no puede el recurso a la tutela judicial efectiva convertirse en una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida, poniendo este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, a quienes vendría a reconocérseles en aquéllos supuestos en los que la prueba fuese estimada suficiente para condenar.

Como señala, por ejemplo, entre muchísimas otras, la STS 29/2016, de 29 de enero, 'la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente, que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés', con la consecuencia inevitable de que 'tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable'.

En definitiva, como consecuencia evidente, el órgano de apelación no puede enfrentarse al análisis de la prueba practicada del mismo modo que si acometiera la revisión de una sentencia condenatoria.

No sería en ningún caso admisible la declaración de nulidad y devolución para imponer al órgano de la instancia una determinada valoración de la prueba. Los supuestos legales han de ser interpretados como valoraciones claramente absurdas e irracionales que vulneran el derecho a una sentencia con una motivación suficiente como elemento inseparable del derecho a la tutela judicial efectiva y que han de dar lugar a la nulidad. Dicho de otro modo, la fiscalización y el control que en la segunda instancia cabe efectuar en relación con las sentencias absolutorias ni supone ni se establece en la búsqueda de una garantía de acierto en cuanto al sentido del fallo; tan solo persigue la comprobación de que la resolución que se somete a examen no incurre en vicios de motivación que por su incompatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva puedan llevar no a la rectificación de aquél sino a una declaración de nulidad. Podría por todo ello concebirse, tal y como antes ya se ha avanzado, la posibilidad de que el tribunal de apelación no estuviera de acuerdo con la valoración de la prueba efectuada y no pudiera, sin embargo, acordar la nulidad ni afectar en modo alguno al pronunciamiento absolutorio.

Es muy importante tener todo esto en cuenta, en opinión de la Sala, a la vista de los problemas que puede ocasionar la definición de los dos primeros supuestos del artículo 790.2 LECrim.: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica (1) y apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia (2). Dando por supuesto que la reforma se acomoda a la última doctrina jurisprudencial, que establecía la posibilidad de declarar la nulidad en aquellos casos en los que la irracionalidad en la valoración de la prueba adquiere entidad suficiente para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, sin embargo, la redacción legal no es tan rotunda y puede dar lugar a problemas para el órgano de apelación a la hora de identificar el supuesto en el que está autorizado para acordar la nulidad cuando se vea ante una sentencia que ha efectuado una valoración de la prueba con la que no está conforme. Dando por supuesto que no puede bastar para acordar la nulidad una simple discrepancia, diferencia de criterio o distinto enfoque o apreciación, la línea divisoria entre estas situaciones y las que señala la nueva normativa es enormemente difusa y puede dar lugar a una situación de inseguridad, y, paradójicamente, arbitrariedad, notable.

Finalmente, ha de llamarse la atención sobre los términos de la regulación legal. El artículo 790.2 mencionado establece que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. La expresión que se justifique sugiere con claridad, al menos, la necesidad de identificación de cuál de los tres supuestos legales es el que se alega como fundamento de la impugnación y qué razonamiento concreto u omisión de la sentencia incurre en la causa de nulidad que se alega. La devolución al órgano de procedencia ha de establecer con claridad cuál es la apreciación o valoración probatoria que se estima incursa en una causa de nulidad concreta y que habrá de ser omitida o rectificada en el nuevo pronunciamiento.

También desde el punto de vista de la necesaria congruencia de las resoluciones, incluso del principio acusatorio, la nueva regulación, exige la clara determinación ( justificación) de la causa de nulidad que se defiende y cuya subsanación por parte del órgano inferior se solicita se interese por parte de la Sala. No basta, en definitiva, con una formal y genérica petición de nulidad si el recurso tiene un contenido que no difiere de la impugnación de una sentencia condenatoria, cuando lo que viene a manifestarse es, al igual que en el esquema tradicional, la discrepancia o disconformidad con la valoración probatoria de la sentencia que se impugna. Tal y como hemos dicho en otras ocasiones, la anulación a la que se refiere el artículo 792.2 exige la determinación precisa de cuáles son las apreciaciones probatorias que se entienden nulas por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y cuya subsanación se requiere.



SEGUNDO.- Es relevante esta última apreciación, por cuanto se constata con claridad que el recurso presentado, pese a pedir formalmente la declaración de nulidad, no alega en qué supuesto de los legalmente establecidos nos encontraríamos para declarar aquélla.

El planteamiento fáctico del supuesto que se eleva para nuestra consideración es sencillo. Sintetizamos. El denunciante había dejado estacionado su vehículo en las inmediaciones de su domicilio en Leioa sobre las 10:30 de la noche y a la mañana siguiente le habían sustraído las ruedas. El día 18 de junio siguiente las ruedas fueron encontradas en posesión del ahora acusado.

Por esta sencilla razón se incoó contra él el procedimiento penal y se le acusó de la comisión, en este caso, de un delito de receptación con carácter principal, y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida. La sentencia establece en su apartado de hechos probados, sin embargo, que no ha quedado acreditado que el acusado se apoderara de las cuatro ruedas teniendo conocimiento de su origen ilícito y con ánimo de lucro.

En su razonamiento admite la ausencia de aportación de datos por parte del acusado, que dice que adquirió las ruedas de buena fe por medio de la aplicación wallapop, situación que, como se apunta, en principio dejaría el suficientemente rastro como para llegar a la identificación del vendedor. Y añade a continuación que esto no lleva sino a la consideración del acusado como 'poseedor de origen dudoso', pero no más, porque esa simple falta de explicaciones convincentes no es suficiente para 'llegar a la convicción de que las ha adquirido con conocimiento de su origen ilícito, que es lo que exige el tipo por el que se formula acusación para poder dictar una sentencia condenatoria'.

En el escrito de recurso se rebate esta conclusión y encontramos en él la siguiente ilustración sobre la alegada nulidad: ' ¿ la valoración de la prueba efectuada en la sentencia se aparta de los exigible criterios de racionalidad toda vez que acoge la declaración exculpatoria efectuada por el acusado en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, versión que ha quedado contradicha por los indicios que se aprecian en la forma que dice que ha tenido lugar la transacción y que permiten concluir como acreditado el elemento subjetivo en el acusado, es decir, el conocimiento del origen ilícito de las mismas, pues de lo contrario no le hubiera costado acreditar a la persona a la que se las compró, a pesar de haber sido requerido en varias ocasiones a dichos efectos por el Juzgado instructor'.

Es esta la cuestión clave, el único elemento de prueba que se tiene en cuenta en el escrito de recurso: 'que no ha acreditado haberlas adquirido o al menos, no ha identificado siquiera a la persona la que se las compró, aun conociendo la existencia de un procedimiento judicial contra él por esos hechos, y su origen ilegítimo'.

Con total rotundidad, hemos de señalar que en absoluto se pone de manifiesto por la defensa ninguno de los supuestos legales de nulidad. La sentencia sí valora, como hemos visto, la falta de explicaciones por parte del acusado, lo que sucede es que lo hace de modo que la parte acusadora discrepa. Sencillamente, atribuye a esa ausencia de actividad por parte de la defensa el carácter de dato probatorio o indicio de singular potencia acreditativa que la sentencia, de modo que se explica y razona, no ve.

Por esta misma Sala se ha concedido en varias ocasiones un valor probatorio similar al que se demanda por la acusación al denominado 'contraindicio', admitido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, el hecho de que la versión de los hechos que ofrezca el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea convincente a la vista de todos los condicionantes con los que se cuenta. No se oculta a la Sala, sin embargo, que se trata de una doctrina que ha de manejarse con prudencia, pues no cabe atribuirle el mismo valor en todos los casos.

Cabe, sin duda, compartir el juicio del escrito de recurso y de la propia juzgadora en cuanto a lo escasamente convincente de las manifestaciones del acusado de ser cierto el modo en el que adquirió las ruedas que se alega. Sin embargo, y en esos coincidimos con la sentencia, esa debilidad convictiva no autoriza para llevarnos al establecimiento de la autoría en la comisión de ninguno de los delitos por los que se formula acusación.

El hallazgo en poder de una persona de efectos provenientes de una sustracción constituye en numerosas ocasiones un elemento de prueba prácticamente determinante en orden a establecer la autoría de aquella.

Tal y como ha sucedido en el caso enjuiciado, sin embargo, cuando existe una distancia espaciotemporal apreciable con relación al hecho de la sustracción, el mencionado hallazgo pierde valor probatorio. Resulta razonable pensar en la existencia en ese caso de otras figuras delictivas. El objeto u objetos sustraídos pueden haber pasado a manos de la persona en cuyo poder se encuentran por medio de la comisión de otros delitos, pero eso no quiere decir que baste con la simple tenencia de aquéllos para la imputación y para la condena, es precisa cumplida prueba de los elementos del tipo que se invoca.

Se trata, en esta ocasión, del artículo 298.1 CP, que castiga a quien con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico reciba, adquiera u oculte los efectos provenientes de aquél, delito de receptación que es por el que se sostiene la acusación y se invoca en el escrito de recurso. Es evidente que no contamos con elementos de prueba suficientes para llegar a esta conclusión y que no es suficiente con el silencio o la falta de explicaciones convincentes al efecto por el acusado. Las sospechas son evidentes, tanto como la falta de contundencia de los datos de que se dispone, y ello tanto con relación al delito de hurto o robo como a los de receptación y apropiación indebida. La indeterminación probatoria afecta a los tres, sin que quepa una suerte de responsabilidad penal en cascada, de tal manera que cuando los indicios no sean suficientes para imputar la sustracción cobre virtualidad automáticamente por defecto y sin más prueba una imputación por receptación. Ante esa actitud por parte del acusado existen alternativas distintas de la adquisición a sabiendas de su procedencia ilícita, la más clara la de que hubiera incluso participado en la sustracción, sin que la falta de explicación convincente sea indicio suficiente en este caso para la atribución de ninguno de los delitos que se le imputan.

Así lo ha entendido la sentencia apelada, por lo que ha de afirmarse, en definitiva, que no contamos con una base suficiente para acordar la nulidad que se pretende y que, volviendo a lo anteriormente indicado, ha de tener como fundamento una irracionalidad en la valoración de la prueba que adquiere entidad suficiente para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, situación en la que no cabe otro pronunciamiento que la anulación y devolución a la instancia para nuevo examen. Con claridad, en la SSTS 644/2016, de 14 de julio, por ejemplo, encontramos la siguiente conclusión: ' La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda'.

El recurso ha de ser, pues, objeto de desestimación.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Marcial contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, dictada en el Procedimiento Abreviado 97/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución cabe únicamente recurso de casación por infracción de ley conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1 b) y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.