Sentencia Penal Nº 90426/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 156/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 156/13

Proc. Origen: Abreviado 394/11

Jdo. de lo Penal nº 1 de Barakaldo

Apelante/s: Roberto

Procurador/a Sr/a.: Basterretxea Aldana

Abogado/a Sr/a.: Beramendi Eraso

SENTENCIA Nº: 90426/13

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a cuatro de octubre de dos mil trece.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 156/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 394/11 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, en la que figura como acusado Roberto , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Basterretxea Aldana y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Beramendi Eraso, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, se dictó con fecha 15 de abril de 2013 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'Que probado y así declara que el acusado Roberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, odontólogo y propietario de la Clínica Dental de Repelega de la localidad de Portugalete:

A- Apolonia , fue alumna del centro Carlos Manuel de la localidad de Barakaldo y, estuvo realizando prácticas desde mediados del mes de septiembre hasta el día 29 de octubre del año 2.009, en la Clínica Dental de Repelega de la localidad de Barakaldo propiedad del acusado.

El día 29 de octubre de 2009, Apolonia estaba acatarrada y, le pidió consejo sobre que medicamento tomar a Roberto , ya que además de odontólogo es enfermero. El acusado le dijo a Apolonia que entrara en su despacho y cerró la puerta poniendo una mesita en la puerta para que no se pudiera abrir desde fuera, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y en el ámbito de la relación docente, procedió a auscultar por la espalda y el pecho a Apolonia , pidiéndole que se quitara el sujetador y los pantalones, llegando el acusado a tocar a Apolonia las ingles. Finalmente el acusado le dijo que le iba a hacer un tacto vaginal y rectal a lo que Apolonia se negó.

B- Flora , fue alumna del centro Carlos Manuel de la localidad de Barakaldo y, estuvo realizando prácticas en el mes de febrero del año 2009, en la Clínica Dental de Repelega de la localidad de Barakaldo propiedad del acusado.

En un día no determinado del mes de febrero de 2.009, el acusado propuso a Flora hacerle un reconocimiento en su despacho, cerrando la puerta y colocando una mesita en la puerta para que no se pudiera abrir desde fuera y, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y en el ámbito de la relación docente, Roberto la desabrochó el sujetador a Flora y le tocó el pecho y la espalda.

C- Milagrosa , fue trabajadora de la Clínica Dental de Repelega de la localidad de Barakaldo propiedad del acusado durante año y medio, finalizando la relación laboral el día 14 de septiembre de 2009.

Durante ese año y medio, el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y, en el ámbito de la relación laboral, le dijo en numerosas ocasiones a Milagrosa que entrara en su despacho, una vez en el interior le decía que se quitara la ropa y el sujetador y le tocaba el pecho y la espalda, llegando en alguna ocasión a bajarle el mismo los pantalones y tocarle la ingle. Asimismo en numerosas ocasiones le propuso hacerle un tacto vaginal y rectal.

Las perjudicadas no reclaman ninguna cantidad económica que pudiera corresponderlas'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Roberto como autor penalmente responsable de tres delitos de abuso sexual y tres delitos de acoso sexual, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por cada uno de los tres delitos de abuso sexual, QUINCE MESES DE PRISION,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por cada uno de los tres delitos de acoso sexual, CUATRO MESES DE PRISION,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Roberto con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se admiten, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, a excepción de los indicado en el segundo párrafo del apartado B, no estimándose acreditado que en un día no determinado del mes de febrero de 2009 el acusado le tocara el pecho a Flora .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que lo condena como autor de tres delitos de abuso sexual y tres delitos de acoso sexual, se alza en apelación la representación de Roberto , formulando diversas alegaciones cuyo análisis ha de ser efectuado en un orden que, aun cuando no coincida con el seguido en el escrito de recurso, la Sala entiende que es inevitable, orden que tiene su expresión fundamental en las cuestiones que han de ser abordadas con anterioridad al examen en esta alzada de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, punto éste en el que se vuelca con mayor intensidad el contenido impugnativo de la apelación.

Se alega, en la primera de las alegaciones del recurso, la existencia de 'un obstáculo de procedibilidad no removido', el que establece el artículo 191.1 CP , que exige, para proceder por los delitos de abuso y acoso sexual por lo que ha tenido lugar la condena, denuncia de la persona agraviada.

La sentencia da respuesta a esta cuestión en términos que la Sala entiende acertados y a los que ha de remitirse como expresión de una línea jurisprudencial consolidada. Partiendo de que, efectivamente, 'no existe una denuncia formulada por alguna de las personas a las que se refiere el precepto', acude a la figura de la denominada 'denuncia tácita' admitida jurisprudencialmente. Se entiende suficiente para dar por cumplido el requisito de procedibilidad con la actitud de la víctima interesando la condena, participando activamente en el procedimiento, no renunciando ni reservándose las acciones cuando es informada de su condición de perjudicada, ni mostrando oposición alguna al ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Fiscal.

En el supuesto enjuiciado, las presuntas víctimas pusieron los hechos en conocimiento de los profesores del centro Carlos Manuel de Barakaldo, los cuales, a su vez, lo trasladaron a la autoridad educativa, instándose finalmente la actuación de la Fiscalía, que abrió un expediente tomando declaración a las afectadas, las cuales, posteriormente, prestaron declaración en período de instrucción y en el juicio oral, manteniéndose en sus declaraciones incriminatorias y sin manifestar en ningún momento una hipotética voluntad de apartar los hechos de la vía judicial penal. Ha de coincidirse con la juzgadora, por lo tanto, en que 'existió en todo momento por su parte una voluntad clara y firme de que los hechos cometidos contra su intimidad fueran perseguidos y en su caso sancionados penalmente', suficiente para apreciar la denuncia tácita de que habla la doctrina jurisprudencial.

El ATS 891/2006, de 23 de febrero , por ejemplo, resume la trayectoria jurisprudencial en la interpretación de esta exigencia:

' Además la Jurisprudencia de esta Sala ha declarado que basta la presencia en la causa del agraviado o de su representante legal para tener por cumplido el requisito legal, esto es, la persecución en la causa de las personas que pueden activar el proceso penal supone la voluntad de perseguir un hecho delictivo que afecta al perjudicado o a su representado. ( SSTS 10.2.93 , 19.10.94 , 7.3.96 ) ( STS de 19 de abril de 2000 ). Sin perjuicio de ello, hemos de añadir que conforme a reiterada jurisprudencia, 'la previa denuncia es un requisito de procedibilidad para la persecución de estos delitos ( art. 191.1º C.P .), cuya inexistencia es convalidable. En este sentido la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1994 tiene declarado que se trata de un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas. Actitud convalidadora que se da cuando la parte perjudicada comparece en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando a la investigación judicial, al ofrecer en sus manifestaciones datos precisos para el esclarecimiento de los hechos sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso' ( STS 20-11-2000 )'.

Muestra de esa falta de rigorismo formal en la exigencia de este requisito es también la STS 319/2009, de 23 de febrero .

Existe, sin ninguna duda, esa 'actitud convalidadora' de la que habla la resolución mencionada, objeto de comentario y análisis tanto en la sentencia como en el escrito de recurso, que no deja de ser tal por el hecho de que no se haya formulado reclamación económica o no se hayan constituido las afectadas formalmente como parte acusadora. La comparecencia en el procedimiento judicial penal y la colaboración mostrada para el esclarecimiento de los hechos, sin haber mostrado en ningún momento objeción a la prosecución del proceso penal, que es todo lo que se exige en esta doctrina jurisprudencial, son indudables, por todo lo cual ha de decaer este primer motivo de impugnación.

Alega, en segundo lugar, la defensa vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por las interrupciones propiciadas por la juzgadora instando al Letrado defensor a la finalización de su informe final. Sostiene la defensa que 'interrumpir un informe, tanto de la acusación, como de la defensa, supone cortar el hilo argumental y el razonamiento que se pretende desplegar', y no solo eso sino que, además, 'denota cuál es la posición de la Juzgadora frente a los argumentos de la defensa y que no puede ser más que entendida como la absoluta innecesariedad de los mismos para coadyuvar a la formación del criterio de quien ha de dictar sentencia'. Ante esto, concluye, 'la única reparación posible que cabe es declarar la nulidad de la sentencia y del juicio oral, devolviendo la causa al Juzgado de lo Penal para que sea nuevamente enjuiciada por persona distinta de aquella que dictó la resolución anulada'.

La Sala no comparte, desde luego, el proceder de la Juzgadora, que no expresa otra razón para la interrupción que el tiempo que lleva el Letrado informando. El informe no puede tener una duración indefinida, es evidente, pero sin entrar en la resbaladiza discusión que nos llevaría a determinar el límite temporal, lo que no es menos evidente es que en un asunto de la envergadura del enjuiciado, por las penas, por la cantidad de prueba y por la naturaleza de ésta, eminentemente prueba personal, la duración del informe vertido por la defensa en el juicio oral en modo alguno resultó excesiva ni justificaba las interrupciones, sobre todo atendiendo al rasero más a mano del que disponemos, que es el que deriva de la experiencia propia de la Sala en el enjuiciamiento de sus asuntos.

Se justifica, por tanto, la protesta o el enfado mostrado en el escrito de recurso, pero no, ni mucho menos, la apreciación de una vulneración del derecho de defensa y las consecuencias que se pretenden deducir. Ni el efecto de las interrupciones pasa de ser una incomodidad que no llega a constituir una limitación de las posibilidades de ejercicio del derecho de defensa, ni mucho menos constituyen, tal y como sin disimulo se sostiene, una expresión de una quiebra de la imparcialidad necesaria para juzgar determinante nada menos que de la nulidad de la sentencia. Pese a ese criterio en la dirección del juicio que, ya se ha dicho, puede entrañar un exceso que no se comparte, la defensa informó y de los términos en los que lo hizo no consta en absoluto una merma en la exposición que pudiera determinar un efecto tan traumático. Cuestión distinta es que en la resolución no hayan sido atendidos sus argumentos, esto es algo que puede pasar con y sin interrupciones, sin que exista ningún motivo para pensar que por el hecho de que el Letrado fuera instado a limitar el tiempo de su intervención la juzgadora encaraba el enjuiciamiento con el criterio ya formado en contra del acusado.

SEGUNDO.- De las dos cuestiones anteriores hemos de saltar a las que se plantean en los apartados quinto y sexto del escrito de recurso, por entender que suscitan una cuestión relevante que ha de ser aclarada previamente a la determinación de los hechos que han de ser indagados y sobre cuya apreciación probatoria se solicita una revisión.

La defensa entiende que aun cuando se partiera de los hechos declarados probados en la sentencia que se impugna, el acusado no podría ser condenado ni por tres delitos de abuso sexual ni por tres delitos de acoso sexual.

La Sala entiende que asiste parcialmente la razón a la defensa, entrando a resolver ya esta cuestión por un motivo fundamentalmente práctico y de simplificación de la tarea que se encomienda a esta Sala. Para saber si la prueba ha sido valorada de modo racional, no ha de quedar ninguna duda de cuál es el hecho que ha de ser considerado punible y sobre el que han de efectuarse las oportunas averiguaciones en el análisis de la prueba.

Se formula acusación por tres delitos de abuso sexual y tres delitos de acoso sexual. Sobre cada una de las tres víctimas se habría cometido un delito de abuso sexual y un delito de acoso sexual.

El artículo 184 CP , que tipifica este último, castiga al que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante'.

Con relación a Apolonia y a Flora , ha de indicarse, con rotundidad, que el escrito de acusación y la sentencia refieren lo sucedido, en relación con cada una de ellas, en un solo día, en el primer caso el día 29 de octubre de 2009 y en el segundo en un día no determinado del mes de febrero de 2009, relatándose, en ambos casos, un episodio puntual y similar relativo a tocamientos después de desprenderse de la ropa en el transcurso de un reconocimiento médico. No hay más. Evidentemente, el mismo hecho aislado no puede ser considerado constitutivo, a la vez, de un delito de abuso y un delito de acoso sexual, resultando francamente incomprensible que haya podido acusarse y más que haya podido condenarse por este segundo delito, pues nada hay en la descripción del hecho que permita la incardinación en el artículo 184 CP . Aun cuando se apreciara en la descripción una solicitud de favores sexuales el hecho habría de entenderse consumido por la figura más grave del abuso. El acoso, en todo caso, tiene un componente de habitualidad y permanencia que, en relación con estas dos víctimas, sencillamente, no se imputa al acusado. Procederá, pues, la absolución por este delito en relación con las dos mencionadas.

No sucede lo mismo con el caso de Milagrosa , como se desprende incluso de las propias consideraciones del escrito de recurso, en el que se admite que en relación con ella se describe una situación que ocurre en muchas ocasiones, a lo que ha de añadirse, además, que esa situación se refiere a expresiones dirigidas por parte del acusado con clara connotación sexual y en el ámbito de la relación docente.

La queja que se expresa en el escrito de recurso es de distinta naturaleza que la anterior. Lo que se defiende no es, a diferencia de lo que sucede en el caso anterior, que no se cuente con una descripción de un comportamiento típico, sino que los hechos no pueden estimarse penalmente relevantes por no concurrir un elemento típico, el referido por la redacción legal en último lugar, en cuanto a que la conducta acosadora ha de provocar a la víctima 'una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante'. Se trata, pues, de una cuestión de calificación jurídica. Es evidente que el tipo no es concebido como de mera actividad o de resultado cortado, que ha de concurrir esta exigencia legal. Mas lo que se defiende es, literalmente, que 'estas proposiciones tal y como aparecen descritas no pueden ser entendidas como gravemente intimidatorias, de hostigamiento y hostilidad o gravemente humillantes'. Del mismo modo, las resoluciones que se acompañan, de la AP Madrid y AP Toledo, se refieren fundamentalmente a la cuestión de la relevancia penal o calificación jurídica, distinta de la anteriormente detectada ausencia total de correspondencia entre el hecho relatado y el delito por el que se condena.

TERCERO.- De aquí pasamos a los tres delitos de abuso sexual. Entiende la defensa en relación con este delito que 'en ningún lugar del relato fáctico, en relación con cada una de las presuntamente ofendidas, se hace constar que existiera falta de consentimiento por parte de ellas a los hechos que ocurrieron, ni se relata en el factumsituación alguna equiparable a esa ausencia de consentimiento'. Es la misma alegación para los tres supuestos de abuso.

Se trata de una alegación que también es de distinta naturaleza a la inicial. La defensa, y también esta Sala, conoce perfectamente cuál es el hecho por el que ha tenido lugar la condena, y lo conoce ya desde el momento en el que se presentó el escrito de acusación. De lo que se habla es de una omisión en la redacción del hecho que lo convertiría en inhábil para colmar las exigencias del tipo.

Se trata de una circunstancia en absoluto infrecuente, detectándose en supuestos en los que un elemento subjetivo es clave para la comisión del hecho típico. La Sala se encuentra, en ocasiones, con sentencias y también con escritos de acusación que no llegan a concretar claramente, por ejemplo, la intención de dedicar al tráfico ilícito la sustancia estupefaciente intervenida, o el ánimo de enriquecimiento ilícito en un apoderamiento patrimonial. En este caso, se trataría de que la redacción del hecho no permite deducir de ningún modo la falta de consentimiento que tiene en cuenta la juzgadora para incardinar los hechos en el artículo 181.1 CP .

La sentencia recoge literalmente el relato del escrito de acusación, luego la indeterminación, la supuesta falta de correspondencia de lo que se estima probado con los delitos que son apreciados viene ya del escrito que debía ser confrontado con la prueba practicada en el juicio oral. No consta que la defensa protestara en ningún momento por esta circunstancia, que la redacción del escrito de calificación hubiera supuesto una merma del ejercicio del derecho de defensa desde la óptica del principio acusatorio. La defensa conocía perfectamente que la acusación era por un contacto de naturaleza sexual no consentido del artículo mencionado.

Ahora, después de la sentencia condenatoria, al presentar el escrito de recurso de apelación, tampoco se alega ningún tipo de indefensión y únicamente se mantiene, como hemos visto, que los hechos, tal y como son redactados, no son constitutivos de ningún delito del artículo 181.1 CP en relación con ninguna de las víctimas.

La Sala no puede mostrarse conforme con esta alegación, básicamente porque, del mismo modo, la defensa conoce perfectamente que la condena se ha producido porque la prueba es suficiente para afirmar ese contacto al que nos referimos.

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (pej. SSTS 1126/2010, de 14 de diciembre , 539/2010, de 8 de junio , 1015/2009, de 28 de octubre , etc.) afirma que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto y son perceptibles mediante un juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados. Es a través de juicios de inferencia como puede afirmarse o negarse la concurrencia de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión, que vale también para estados anímicos propios de la víctima, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico.

Al contrario de lo que se alega, y aparte el hecho de que la sentencia razona perfectamente en sus fundamentos la inexistencia de consentimiento, sí encontramos en la redacción del hecho típico las indicaciones suficientes para deducirlo.

Dice el escrito de recurso que la sentencia pretende 'sostener la falta de consentimiento en que ellas no lo habían otorgado de manera expresa, si bien en ningún lugar dice que se hubieran negado o que hubieran trasladado a mi patrocinado su falta de consentimiento'. Y no lo dice porque no es esa la tesis que acoge. No dice la juzgadora que las víctimas hubieran mostrado una negativa abierta porque lo que sostiene es lo siguiente:

' Ante esa situación se quedan bloqueadas sin saber reaccionar, pero eso sí con un gran nerviosismo, ante el claro contenido sexual de las actuaciones del acusado y que pretende ir a más, pasando de los tocamientos a peticiones de quitarse la ropa, cuando no lo hace el propio acusado, a proponer realizar tactos rectales y vaginales, en una clínica dental, con independencia de que posea o no la titulación de enfermero y en la que se ampara para realizar los hechos. Resulta evidente que el acusado se excede en su actividad profesional, odontólogo. Debiendo tenerse en cuenta, las circunstancias y el medio hostil en el que sucedieron los hechos, resultando creíble y verosímil que las víctimas se quedaran bloqueadas ante el comportamiento del acusado, nerviosas e incómodas, cuando menos. Pero es que además y a mayor abundamiento de los hechos y circunstancias que han resultado acreditados a través de las pruebas practicadas se infiere naturalmente la falta de consentimiento de la víctima a los actos lúbricos que les realizó el acusado, las proposiciones de tactos rectales y vaginales, pues ha resultado probado que tales hechos los cometió el acusado aprovechando que las víctimas estaban en su consulta dental, realizando dos de ellas las prácticas, alumnas del centro Carlos Manuel y una de ellas trabajadora en la clínica a la que él había contratado '.

Esta descripción, esta inferencia de la falta de consentimiento de las víctimas, se deduce del relato de hechos, en el que se afirman los datos relevantes que llevan a la conclusión indicada: el acusado pretendía desde el primer momento la satisfacción de un deseo sexual (1), se sirvió del pretexto de llevar a cabo un reconocimiento médico (2) y constituyó un factor relevante que incidió en el comportamiento de las víctimas el hecho de la relación por la que éstas se encontraban en el Centro, en unos casos docente y en otro laboral (3). Ese fue el escenario que posibilitó llegar a unos tocamientos impensables en otro contexto, tocamientos penalmente relevantes, sin necesidad de la expresión de una negativa de la víctima, tal y como se entiende en la sentencia apelada.

El relato de hechos hubiera podido ser algo más descriptivo, mas no puede ponerse en duda que contiene los elementos precisos para comprender una situación en la que se produjeron los hechos sin que mediara el consentimiento de las afectadas, sin necesidad de anotarlo así expresamente. Cuestión distinta es la de la calificación, si tiene encaje en el precepto penal reiterado la tesis que hemos visto desenvuelve la sentencia; en ello nos detendremos brevemente con posterioridad.

No procede, pues, atender a este motivo de recurso.

CUARTO.- Hemos de pasar, pues, al examen de la denuncia de error en la valoración de la prueba, en relación con cada una de las tres personas afectadas.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias. El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

QUINTO.- Dentro del apartado tercero del escrito de recurso encontramos las alegaciones relativas a la impugnación de la valoración de la prueba. En el subapartado 2 se refieren cuestiones generales, que afectarían a los tres supuestos, al proceso de valoración de prueba seguido en relación con las tres víctimas. La Sala considera que se trata, en todos los casos, de circunstancias de una relevancia menor, en absoluto suficientes para determinar una falta de credibilidad de las declaraciones de las víctimas, prueba ésta central en el esclarecimiento de supuestos de esta naturaleza y en también en el enjuiciado según no es controvertido.

Se afirma, en primer lugar, que se refieren incidentes transcurridos en una consulta de odontología existente en una dependencia de unos sesenta metros cuadrados en la que trabajaban seis o siete personas más, sin contar con los pacientes que acuden. 'Los hechos ocurrían en un lugar pequeño, con presencia de otras personas en la consulta y en horas en las que el establecimiento estaba abierto al público', leemos en el escrito, sin que, sin embargo, llegue a formularse abiertamente la deducción o la consecuencia que se extrae de una descripción semejante. Evidentemente, se cuestiona que fuese posible la comisión de los hechos en semejante contexto, algo en lo que no puede coincidirse. Ateniéndonos al relato de hechos, es evidente que la escasa duración y el modus operandi, en el que, como se razona extensamente en la sentencia y hemos tenido ocasión de anticipar, el pretexto y el factor sorpresa resultan determinantes, propiciaban la consumación de la acción sin que necesariamente tuviera que llamar la atención del resto de personas que allí se encontraban. Puede sorprender a los ojos de un espectador ajeno, pero no cabe duda de que quien mejor podía controlar esta situación era el acusado, el cual, como veremos, se preocupaba de tomar precauciones para que su acción pasara lo más desapercibida posible. Aun en las circunstancias que se indican, la consumación de actos como los que la sentencia declara probados resulta perfectamente posible.

En segundo lugar, se plantea de un modo similar la cuestión relativa a la edad de las afectadas. La Sala nuevamente ha de intuir que nos encontramos ante una circunstancia impeditiva de la comisión de los hechos tal y como se relatan, que, en este caso, por la edad de las afectadas, no resultan creíbles sus manifestaciones en relación con los tocamientos de que dicen haber sido víctimas. Y nuevamente la respuesta ha de ser la misma. La tipología en asuntos de la naturaleza del que nos ocupa es amplísima y si a algunas personas no se les hubiera siquiera pasado por la cabeza someterse a un reconocimiento por el acusado en las circunstancias en las que se produjo y otras hubieran permanecido más vigilantes sobre la actuación de aquél, pudieran también existir quienes, simplemente, no se hubieran dado cuenta a tiempo de las intenciones del acusado, a fin de evitar el tránsito a un acto lúbrico de lo que pudiera haber comenzado como una exploración médica, grupo en el que la edad no constituye un elemento de juicio absolutamente relevante. Los hechos también son posibles a pesar de la edad de las víctimas que se refiere.

Esta cuestión tiene relación con la tercera de las alegaciones que examinamos. Se dice que el acusado, además de odontólogo, es diplomado en enfermería con una amplia trayectoria profesional, y que se han vertido en juicio testimonios de personas 'que también fueron exploradas o auscultadas y que lo vivieron como algo estrictamente profesional'. En esta línea van las menciones a los testigos Sres. Millán , Pascual y Rogelio , que en absoluto tienen por qué incidir en la valoración del testimonio de las víctimas. No se comprende por qué razón ha de estimarse imposible o incluso improbable que incidentes de la naturaleza de los relatados se produjeran con unas personas y no con otras, lo que puede explicar, simplemente, la percepción del acusado sobre la distinta vulnerabilidad de las personas, como también una distinta apreciación de lo sucedido por parte de las personas reconocidas.

En cuarto lugar, se alega que fueron estas tres personas las que plantearon al acusado sus dolencias físicas, dado que es enfermero y que es en ese contexto en el que se plantea la posibilidad de la auscultación, que 'las auscultaciones o reconocimientos se producen en un contexto profesional en el que son ellas las que trasladan un malestar físico o enfermedad y en el que le piden o él se ofrece para explorar dada su formación como diplomado en enfermería y su experiencia profesional en ese campo'. No llega a comprenderse el alcance de esta alegación, que no disiente en absoluto con lo afirmado en la sentencia. Efectivamente, el reconocimiento se produce, en todo caso, con el consentimiento de las reconocidas a la exploración y es en ese contexto en el que se producen los hechos.

En quinto lugar, la defensa señala que Milagrosa y Flora no tomaron iniciativa alguna y que sólo narraron los hechos cuando el centro de formación les llamó al tener conocimiento de los hechos contados por Apolonia . Se habla de 'demora en hablar de los hechos' y de una especie de 'búsqueda de la víctima', concluyendo que pudo ser que Milagrosa y Flora interpretaran desde una perspectiva distinta los reconocimientos efectuados por el acusado, en tanto que profesional cualificado para ello, sin connotación sexual alguna. Nos encontramos, nuevamente, con una circunstancia irrelevante. Resulta razonable que una vez Apolonia pusiera en conocimiento del Centro lo sucedido se abriera paso a una pequeña investigación que finalizó en la Fiscalía. Que, en el curso de ésta, algunas personas indicaran haber protagonizado incidentes semejantes no tiene por qué deberse a esa especie de fabulación o de invención que se atribuye a estas dos personas, de quienes no tiene por qué dudarse, en principio, de su capacidad para diferenciar un comportamiento profesional como el que se indica en el recurso de otro guiado por la intención de satisfacer un deseo de naturaleza sexual. También carece de relevancia la supuesta demora en la exteriorización de los hechos, habida cuenta de la variada tipología con que nos encontramos ordinariamente en el modo en el que hechos de esta naturaleza, mucho más en supuestos de abuso y no de agresión sexual, salen a la luz.

Finalmente, la Sala tampoco puede compartir la alegación mediante la que se pretende atribuir un 'excepcional valor' a las manifestaciones de la esposa del acusado, simplemente indicando no haber presenciado ningún hecho que le alertara o no haber recibido ninguna advertencia de nadie de la consulta en este sentido. Incluso en el caso de que albergara alguna sospecha tampoco puede coincidirse en que por este motivo hubiera debido 'posicionarse en su contra y no salir en su defensa'. Lo que es evidente es que su posición en el proceso resulta extremadamente comprometida, pudiendo albergar un interés de muy diversa naturaleza en que de aquél no deriven circunstancias perjudiciales para el imputado. No estamos ante un testigo imparcial y sus manifestaciones, en todo caso, carecen de significado sustancial, al referirse, simplemente, a algo que no ha visto, algo normal atendiendo a la naturaleza de los hechos enjuiciados.

SEXTO.- Descartada la relevancia de las cuestiones que con ese carácter genérico suscita la defensa, la Sala entiende oportuno destacar otras que con ese mismo carácter pone de relieve la sentencia y que sí tienen una indudable trascendencia en línea con la tesis incriminatoria, todas ellas en relación con los parámetros a los que la práctica judicial acude usualmente en la valoración de la declaración de la víctima.

La primera de estas cuestiones es, efectivamente, tal y como señala la juzgadora, la ausencia de cualquier motivo que pudiera llevarnos a apreciar incredibilidad subjetiva en alguna de las declarantes. No solo cuenta el hecho, simbólico, de la ausencia de cualquier reclamación económica, que en su día fue invocado por el propio acusado como posible explicación. Singularmente ha de atenderse al proceso antes indicado en el que los hechos se dan a conocer. El detonante fue el suceso del día 29 de octubre protagonizado por el acusado con Apolonia , cuya connotación inequívocamente sexual fue identificada sin ninguna duda por la alumna, quien puso inmediatamente el hecho en conocimiento de los responsables del centro educativo, dando lugar a la investigación interna a la que nos hemos referido, de la que resultó que otras dos personas afirmaron haber tenido una experiencia similar con el acusado. De aquí se pasó a las diligencias abiertas por la Fiscalía y luego a la apertura del procedimiento judicial, sin que en todo este iter ninguna de las víctimas tomara ninguna iniciativa personal acudiendo ni a la policía ni al juzgado. La discreción y la prudencia fueron evidentes, obedeciendo mucho más el avance del procedimiento judicial al empeño de las instancias educativas y la Fiscalía que a la actuación de las afectadas. En modo alguno cabe hablar de una utilización fraudulenta del procedimiento penal, algo en lo que, por otro lado, no insiste el escrito de recurso.

Tampoco entra éste a debatir decididamente sobre aspectos incidentes en la consistencia y persistencia en la incriminación. Tal y como se señala en la sentencia, la declaración de las víctimas ha sido coincidente a lo largo del procedimiento, desde las manifestaciones efectuadas en la Fiscalía hasta el juicio oral, pasando por la comparecencia en el Juzgado de Instrucción y sobre esto, reiteramos, no se ha llegado a formular objeción relevante alguna.

De aquí hemos de pasar al punto tercero, a la relevante cuestión de la verosimilitud objetiva, como factor determinante del valor probatorio de la declaración de la víctima. La verosimilitud a la que se refiere la doctrina del Tribunal Supremo, hace referencia a la constatación de la existencia de elementos de juicio de carácter periférico que señalen y confluyan hacia una producción de los hechos tal como la víctima los cuenta. Se trata de que no sólo el relato de la víctima sea consistente, sino que, además, aparezca acompañado de prueba periférica relevante.

Aquí cuentan no sólo el resto de elementos de prueba de cargo de que se disponga (aunque no se trate ya de prueba directa de los hechos) sino también indudablemente, en una elemental perspectiva negativa del parámetro, la inexistencia de otros datos derivados de la práctica del conjunto de la prueba y que pudieran arrojar dudas sobre la veracidad de lo que se afirma.

La sentencia entra decididamente en esta cuestión aportando datos en cuya relevancia la Sala coincide, algunos de ellos facilitados por la declaración del propio acusado.

Lo primero que hay que destacar es que no solo la situación producida en la consulta odontológica con ocasión de los reconocimientos efectuados por el acusado dista de ser lo normal que se trata de presentar sino que, por el contrario, constituye un dato que revela el contexto en el que pudieron producirse hechos como los enjuiciados. Dice el acusado, y también el escrito de recurso, que, simplemente, las chicas le pedían que les auscultara y que lo hacía en su condición de enfermero con titulación. La prueba practicada, sin embargo, pone de manifiesto otra realidad distinta, que excede con mucho la extensión de la legitimación otorgada por la mencionada titulación esgrimida con reiteración. En primer lugar, según se puede comprobar en varias de las declaraciones testificales practicadas, no solo las de las víctimas, el acusado no solo se valía de esa condición profesional sino que se ganaba la confianza de quienes luego pasaba a su consulta por medio de un trato cordial y cercano que les hacía vencer la inicial reticencia al reconocimiento. Es importante destacar, en segundo lugar, que, en efecto, lejos de limitarse a atender una petición, era el acusado el que se ofrecía y cuando era necesario lo hacía insistentemente, tal y como lo indican las testigos. En tercer y último lugar, por ese camino tenía lugar la dedicación sistemática por el acusado de su consulta a una actividad paralela de exploraciones siempre que se le presentaba la ocasión, algo absolutamente anómalo en el interior de una consulta dental, pues no de otro modo puede calificarse la práctica por el dentista de exploraciones en las que el acusado instaba a desnudarse, siquiera parcialmente, a quienes le indicaban atravesar un proceso catarral.

Y era tan anómalo que, como segundo y muy importante dato a tener en cuenta, confirmado en la propia declaración del acusado, cuando se producían los reconocimientos o las exploraciones colocaba una mesa en la puerta de la entrada con la finalidad de que ésta no se abriera inoportunamente. Es evidente que, como se ha dicho anteriormente, se trataba de una precaución adoptada para no ser sorprendido en la práctica de un reconocimiento que a todas luces excedía de lo racional, que cuadra perfectamente con el significado otorgado por las víctimas. No se trataba de proteger la intimidad de las exploradas. No es normal semejante comportamiento en una consulta. La auscultación que se dice ofrecida habría de ser sencilla, breve y superficial, para una afección leve, si se trataba, además, de algo rutinario y normal en la consulta por la titulación de Enfermería, no se ve a qué venía el taponamiento de la puerta si no era para llevar a efecto actos de otro cariz.

Un tercer dato igualmente muy relevante, habitual en el esclarecimiento de hechos de esta naturaleza, es el de la puesta en conocimiento de terceras personas. Las víctimas no solo contaron todo detalladamente a los responsables educativos. También lo manifestaron a sus compañeros, singularmente Apolonia , la alumna de más edad que reaccionó de modo inmediato, a Udane y también a dos dentistas que llevaban tiempo trabajando en la consulta, Petra y Rosa , cuyo testimonio es muy importante en cuanto que receptoras de las preocupaciones de las alumnas. Ambas y también Tatiana refieren las manifestaciones en el mismo sentido de un comportamiento inadecuado por parte del acusado que les hizo Milagrosa .

Finalmente, en coherencia con el dato anterior, resulta también esclarecedora la reacción no ya de las propias víctimas sino, en particular, de las dos dentistas que fueron conocedoras de los hechos, a las que no extrañó porque veían algo raro en el comportamiento del acusado y que, finalmente, se marcharon, poniendo fin a una relación profesional que se había prolongado durante un tiempo apreciable.

SÉPTIMO.- De manera que, coincidiendo con lo razonado en la sentencia, la declaración de las víctimas es consistente a la luz de los parámetros usuales de valoración.

Esto no quiere decir, evidentemente, que puedan ser excedidos los límites de lo que estrictamente es el contenido de su imputación. El hecho de que el acusado hubiera procedido al reconocimiento y exploración de varias personas más, que en relación con alguna de las afectadas se produjeran varios incidentes y que, como se ha dicho, exista prueba suficiente para afirmar ese hábito tendente a la materialización de hechos ajenos al interés médico, no autoriza para ir más allá de lo que estrictamente cuentan las víctimas a lo largo del procedimiento.

En la investigación llevada a cabo una vez dio la alerta Apolonia podía resultar o no el hallazgo de personas que manifestaran haberse encontrado en una situación similar. Como puede fácilmente imaginarse, la circulación de hipótesis y el intercambio de impresiones a partir de ese momento habrían de ser intensos. Hemos visto que algunas personas indicaron haber sido objeto de exploraciones que no les suscitaron recelo, postura que en las declaraciones de otras se interpretó como expresión de pudor o vergüenza. Lo que es evidente es que no solo hemos de ceñirnos a las únicas personas que coincidieron con el relato de Apolonia , sino que, además, hemos de centrarnos y poner la atención en lo que dice cada una de las tres en torno a su propia experiencia.

En este sentido, como ni Apolonia ni Flora se refirieron a otras ocasiones que las concretamente indicadas en el relato de hechos, ni la acusación pública ni la sentencia han podido efectuar un relato más amplio, lo que lleva, como se indica más arriba, a la consecuencia ineludible de la absolución por el delito de acoso sexual en relación con estas dos afectadas.

Ahora corresponde afirmar, aceptando la impugnación en relación con este punto por parte de la defensa, que no contamos con prueba de entidad suficiente para coincidir con la sentencia apelada en el relato que se efectúa en relación con Flora . Se indica que en un día no determinado del mes de febrero de 2009, el acusado le propuso hacerle un reconocimiento en su despacho, que cerró la puerta y colocó la mesa y 'con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y en el ámbito de la relación docente, Roberto le desabrochó el sujetador a Flora y le tocó el pecho y la espalda'.

Entraba dentro de lo posible que en la investigación anterior a la fase judicial que se llevó a cabo se diera con personas que, manifestaran haber visto algún comportamiento extraño en el acusado, e incluso que dijeran haberlo visto en el transcurso de una de sus exploraciones, pero que no fueran capaces de concretar hechos con un significado o una connotación inequívocamente sexual. Este puede ser, sin duda, el caso que analizamos. La testigo pudo razonablemente sentir, por una serie de datos, que el propósito del acusado excedía de una aportación desinteresada a la curación de su afección, sin embargo, no ha concretado en el proceso ningún hecho con relevancia penal. Por decirlo de otro modo, los datos que aporta no entran en la ejecución del tipo, permaneciendo, en cualquier caso, en los actos preparatorios impunes.

En efecto, tal y como se indica en el escrito de recurso, la testigo niega expresamente que el acusado le tocara en el pecho, núcleo de la conducta penalmente relevante por la que se ha producido la condena. Lo único que señala es que le auscultó con el sujetador puesto, que no se lo había quitado cuando la auscultó, y que le auscultó luego por la espalda estando tumbada y desabrochándole la prenda interior. Ni tocar la espalda o desabrochar el sujetador encontrándose tumbada boca abajo, que es lo que resta una vez la testigo niega expresamente y de modo rotundo haber tenido un tocamiento en el pecho, puede considerarse un hecho constitutivo del abuso sexual del artículo 181 CP . Procederá, pues, la absolución por este delito en relación con Flora .

Completamente distinto es el supuesto de Apolonia , la otra afectada que refiere un suceso concreto y la que nos hemos mencionado reiteradamente. La relación de hechos se corresponde, en este caso, con lo que la testigo ha relatado de modo consistente y coincidente a lo largo del procedimiento. El escrito de recurso no alcanza a articular ningún motivo específico serio de impugnación de este testimonio, más allá de las cuestiones generales que hemos visto y cuya relevancia hemos descartado.

Vuelve a incidirse en la edad de la afectada, y en cuestiones relacionadas con un hipotético comportamiento incomprensible que ya han sido abordadas. La explicación facilitada en el juicio oral por la testigo resulta absolutamente coherente y detallada. Afirma que le soltó el sujetador y le auscultó tocándola por todo su alrededor, aunque ella se tapaba con las manos como podía, también que le bajó el pantalón, llegándole a tocarle la ingle. La defensa no suscita objeciones en cuanto a la consistencia de la declaración y la relevancia de lo que se manifiesta, simplemente afirma que se trata de una versión difícilmente creíble, pues 'sorprende sobre manera que siendo una mujer adulta, con experiencia laboral previa, no traslada a mi patrocinado la supuesta situación de incomodidad y no le indica que pare de forma inmediata'. Se vuelve, pues, a la cuestión de la edad y de la experiencia previa. La víctima explica claramente que se vio sorprendida y que trató de dar por concluido el reconocimiento apresuradamente, que le contó lo sucedido a Udane y también a una amiga que le recomendó denunciarlo y no volver e inmediatamente lo puso en conocimiento de los tutores. Se trata de una reacción absolutamente normal, que cuadra con la que es esperable en una persona de las características que se mencionan en el recurso. Cuadra perfectamente que la iniciativa rompiendo el silencio sobre lo que estaba sucediendo partiera precisamente de quien tenía mayor edad.

Todo ello, unido a la consideración de los elementos de corroboración, nos lleva a estimar acreditado el punto A del relato de hechos.

De las tres personas afectadas, el escrito de recurso se extiende en mayor medida en el caso de Milagrosa , trabajadora de la clínica dental de Repélega durante año y medio y que finalizó su relación el 14 de septiembre de 2009.

La Sala no encuentra tampoco en este caso motivo alguno para revisar la valoración efectuada por la juzgadora, a pesar de las numerosas cuestiones que se objetan.

Dice la defensa que la frecuencia con la que se dice se produjeron los reconocimientos con Milagrosa se corresponde con el hecho de que tal y como está documentado acudió al médico dentro de su jornada laboral hasta en 19 ocasiones. No se entiende en qué afecta esto a la credibilidad del testimonio, como no sea para reforzar la tesis de la sentencia, que es que el acusado aprovechaba estas situaciones para sus exploraciones.

Se trata, por otro lado, de presentar este supuesto de forma distorsionada y que no responde a la realidad. La tesis de la defensa es que Milagrosa 'plantea una reelaboración de su experiencia a partir del relato que oye, por tercera persona, de lo que le había pasado a Apolonia '. Este es el perfil de la afectada que se dibuja en el escrito de recurso: 'nos encontramos ante una mujer adulta que sólo es capaz d percibir que mi patrocinado actúa de manera incorrecta cuando, meses después, cuando ya no trabaja en la consulta, recibe la noticia de lo que le ha pasado a alguien, Apolonia , a la que no conoce y entonces procede a reelaborar una historia tiñéndola de una intencionalidad distinta a la real'.

La descalificación del testimonio que con ello no se pretende no se corresponde con los datos que aporta la prueba practicada. Ya hemos indicado con anterioridad que son por lo menos tres las testigos que trabajaban en la consulta a las que Milagrosa trasladó su incomodidad con la situación con el acusado y el trato recibido por parte de éste. La realidad de lo que le estaba sucediendo, por tanto, había asomado ya mucho antes del incidente con Apolonia , y, de forma rotunda, esa realidad fue la que determinó que Milagrosa abandonara voluntariamente la consulta.

Sí tiene relevancia, por el contrario, la situación que pone de manifiesto el propio escrito de recurso. En este y en otros apartados del escrito de recurso, se muestra sorpresa por esa especie de consentimiento en esa situación prolongada en el tiempo, por el mantenimiento de la relación laboral a pesar de la situación provocada por los incidentes y la actitud mostrada por el acusado. Y lo que transmite la testigo es que lo contaba y no le daban la importancia debida y que aguantó hasta que la situación se le hizo insoportable y rompió la relación. Admitir la posibilidad de que se mantuviera ese estado de cosas durante tanto tiempo es tan racional y lógico que finalmente el legislador ha entendido oportuno la tipificación de una figura como el acoso sexual para situaciones semejantes: la víctima permanece atada por el vínculo laboral soportando situaciones que en otro contexto atajaría.

No es, por tanto, anómala la convivencia en el seno de la consulta que describe Milagrosa , como no lo es que los episodio desagradables se compatibilizaran con otros propios de una relación laboral normal, como que ella misma hubiera recibido asistencia médica dental en la consulta, o que la hubiera tenido su novio, o que en alguna ocasión el acusado los hubiera podido llevar a Medina de Pomar, por citar las situaciones a las que se refiere la defensa. Es más, cuadra perfectamente con la naturaleza de los hechos que se refieren, también se ha indicado con anterioridad, que el acusado cuidara especialmente la relación con quien sabía que podía tener a su alcance con más asiduidad en sus prácticas en la consulta.

Tampoco, finalmente, tiene ninguna relevancia que no pusiera los hechos en conocimiento de su amigo Porfirio , pues es razonable pensar que seleccionara las personas a quien contarlo, o el episodio relativo a la propuesta del despido con indemnización, cuestión ésta que no se ve por qué se estima incompatible con lo sucedido el hecho de que, aun habiendo decidido marcharse de allí tratase de hacerlo en condiciones ventajosas, cobrando la prestación por desempleo.

De manera que tampoco en relación con la prueba del hecho C del relato de la sentencia apelada entendemos oportuna la revisión de la valoración que se solicita por la defensa apelante.

OCTAVO.- El escrito de recurso no suscita expresamente ninguna cuestión atinente a la calificación jurídica.

En el Código Penal se diferencian de un lado los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de violencia o intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como 'agresiones sexuales' en el artículo 178 con los subtipos agravados previstos en los arts. 179 y 180 , y de otro lado los ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual.

En estos otros ataques, los regulados en el artículo 181, el atentado contra la libertad sexual se produce no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, según la distinción usual, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo (número 1 del artículo 181), o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, el que refiere el artículo 181.3, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha.

La juzgadora ha incardinado los hechos en el número 1, no planteándose siquiera la tipificación por el número 3. El razonamiento ya lo hemos visto y la Sala lo considera acertado. El artículo 181.1 CP castiga al que 'sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o la indemnidad sexual de otra persona'. Es posible, evidentemente, la existencia de supuestos en los que se colmen las exigencias del tipo y que no sean de los expresamente previstos en los números 2 y 3, y uno de ellos es el de los actos o tocamientos sorpresivos que se producen sin capacidad de reacción y en una situación como la descrita perfectamente en la sentencia en la que las víctimas se quedan bloqueadas, sin que sea necesario expresar oposición o falta de consentimiento cuando la ausencia de éste es evidente.

Como decimos, no se cuestiona de modo sistemático y expreso esta tipificación que es evidente en los dos supuestos, A y C, acreditados, planteando incluso la redacción del hecho, en el supuesto de Milagrosa , la posibilidad, que no ha sido analizada ni solicitada, de una continuidad delictiva.

Aunque no de modo expreso, sí que se efectúa en el escrito de recurso una aislada impugnación de la calificación en relación con el delito de acoso sexual, que ha de entenderse, lógicamente, referida a Milagrosa . Tanto en el apartado destinado a poner de manifiesto la deficiencia de la redacción de hechos al que nos hemos referido, como en el apartado cuarto del escrito de recurso que se refiere igualmente a error en la valoración de la prueba, lo que viene a cuestionarse, en realidad, es la entidad de la conducta del acusado para integrar el delito del artículo 184 CP .

Se alega, en concreto, que el acusado ha recabado siempre el consentimiento para las auscultaciones y reconocimientos y nunca ha realizado una exploración que haya sido rechazada o frente a la que la víctima haya mostrado incomodidad, cesando la actividad en el momento en el que lo pedían, y que la consecuencia jurídica no puede ser otra que, aún en el supuesto de que se entendiera que se ha producido una situación de incomodidad y que el acusado fue consciente de la misma, nunca se hubiera producido una situación de 'grave intimidación, hostigamiento o humillación', por lo que no concurrirían las características del delito de acoso sexual y todo lo más cabría la apreciación de una falta de vejación injusta del artículo 620-2º CP .

La Sala no puede mostrar su acuerdo con esta apreciación, que ha sido adecuadamente analizada y resuelta en la sentencia apelada. El relato de hechos describe una situación reiterada en la que la afectada era objeto de comportamientos inequívocamente dirigidos a la satisfacción del propósito lúbrico del acusado: requerimientos para ser reconocida, también para que se quitara la ropa, más concretamente para que se quitara el sujetador, llegando en ocasiones a bajarle el pantalón, proposiciones incluso para efectuar un tacto vaginal y rectal. Más allá de los tocamientos efectivos, en el pecho y en la ingle, que posibilitan la tipificación por el delito de abuso sexual, se produce el comportamiento de hostigamiento previsto en el artículo 184, susceptible, sin duda, de una tipificación autónoma.

No se trata, ni mucho menos, de una simple incomodidad, alegación acertadamente en la resolución apelada, en cuanto, fundamentalmente, toda ese despliegue de conductas inadecuadas y claramente ajenas a la prospección facultativa que se intenta defender, se producía en el entorno laboral, en un medio dominado por el superior jerárquico en ese ámbito y, físicamente, las más graves, en el interior de una dependencia que garantizaba, aun dentro de las peculiaridades que han quedado apuntadas, la soledad de acusado y víctima, con la puerta atrancada por la colocación de la mesa. No cabe duda del aprovechamiento de la situación y de la gravedad de la misma con relación a la víctima en cuanto al sentimiento de humillación e intimidación, lo que finalmente, determinó el abandono voluntario de la relación laboral, cumpliéndose así con la esencia y con los elementos constitutivos del delito de acoso.

NOVENO.- El recurso finaliza impugnando la determinación de la pena que ha sido efectuada. Nos encontramos con dos delitos de abuso sexual y un delito de acoso sexual. En ambos es posible la imposición de una pena de multa en lugar de la pena de privación de libertad. Asiste la razón a la defensa en relación con la confusión con la que es analizada esta cuestión en la sentencia llevando a la imposición de las penas finalmente establecidas. Alega la juzgadora en el fundamento de derecho quinto que se imponen éstas 'a la vista de las circunstancias concurrentes y la gravedad de los hechos acaecidos, tocamientos en las víctimas sin la ropa, en el pecho, retirado el sujetador, tocamientos en las ingles, bajado el pantalón, con la excusa de auscultar a las víctimas, proposiciones de realizar tactos vaginales y rectales, amparándose en una cualificación profesional, en el ámbito de la relación laboral y docente, en la primera experiencia laboral de las jóvenes, su edad, y el lugar donde se cometen los hechos, además de la reiteración de lo acontecido'.

Se incluyen indebidamente en la fundamentación de la determinación de la pena circunstancias que tienen que ver más bien con la mera calificación y a las que ya se ha hecho referencia con anterioridad, cuando no se procede, pura y simplemente, a reiterar la descripción del relato de hechos probados o se alude genéricamente a la gravedad.

En esta situación, la Sala ha de aceptar la petición de la defensa al menos en lo que se refiere a los dos delitos de abuso sexual. Dentro de la amplísima casuística que acoge el artículo 181 CP , no cabe ninguna duda de que los supuestos a los que se refiere el caso enjuiciado son de una gravedad menor. No estamos, así lo indica expresamente el razonamiento expreso de la sentencia, ante los supuestos de mayor gravedad de los núms. 2 y 3 del artículo. Se trata, en ambos casos, de un tocamiento sorpresivo, inesperado, de una duración muy reducida, que cesa, como señala la defensa, cuando las afectadas muestran oposición, y, en los dos casos, las víctimas son personas de una edad en las que ha de suponer una afectación menor en el ataque a la libertad o indemnidad sexual a la que se refiere el precepto. Anteriormente se ha razonado la aptitud de la conducta enjuiciada para integrar el supuesto del abuso sexual, lo que no cabe en este momento es que los mismos argumentos sirvan para agravar la pena optando por la privación de libertad. Por este motivo, se entiende suficiente la pena de multa, si bien, atendiendo a la menor edad y a que el relato de hechos que hemos dado por acreditado en relación con Milagrosa refleja una mayor gravedad, en relación con ésta se entiende oportuna la opción por una multa de mayor extensión. En ambos casos, atendiendo a la actividad profesional desempeñada por el acusado se entiende oportuno acoger la cuota diaria de 15 euros.

Por el contrario, la pena de prisión impuesta por el delito de acoso sexual en relación con Milagrosa se estima acomodada a la gravedad de los hechos descritos en la sentencia. Ha de tenerse en cuenta que los hechos sucedieron en un período de tiempo apreciable y que, en su mayor parte, tuvieron lugar en ese espacio de impunidad al que nos hemos referido en el que la intensidad de la percepción del riesgo para la indemnidad sexual es mucho mayor. Igualmente, desde el punto de vista de la peligrosidad criminal, no cabe duda de que se pone de relieve una firme determinación del acusado en relación con una única persona, lo que demuestra la inequívoca voluntad de atentar contra su libertad sexual.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso de apelación.

DÉCIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación de Roberto contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo , dictada en el Procedimiento Abreviado 394/11, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma, absolviendo al acusado de un delito de abuso sexual y de dos delitos de acoso sexual por los que fue condenado, manteniendo el delito de acoso sexual en relación con Milagrosa y la pena impuesta al mismo, y, en relación con los dos delitos de abuso sexual restantes, condenando al acusado a la pena de MULTA DE DIECIOCHO MESES, por el delito referido a Apolonia , y MULTA DE VEINTIDÓS MESES, en relación con el delito referido a Milagrosa , en ambos casos con una CUOTA DIARIA DE QUINCE EUROS, y con la responsabilidad personal en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.