Sentencia Penal Nº 90436/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 191/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-06/058524

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2006/0058524

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 191/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 255/2012

Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 4 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90436/2014

Iltmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO Dña. Mª JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En Bilbao, a 21 noviembre de dos mil catorce.

VISTOSen segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 255/12 ante el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Bilbao por delito de estafa o alternativamente blanqueo de capitales por imprudencia grave contra DÑA. Marina , con DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, como acusada, representada por el Procurador Dña. Yolanda Echevarría Gabiña y asistida por el Letrado D. Miguel Esquirol Jiménez, e interviniendo así mismo y finalmente como única parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2014 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

'ÚNICO.- Ha resultado probado que DÑA. Marina recibió el día 11 de Noviembre del año 2.006 (fecha de valor) una transferencia bancaria en la cuenta corriente de la que era titular en la entidad La Caixa con número NUM001 por importe total de 3.255,16 euros procedente de la cuenta bancaria número NUM002 de la entidad Banco Santander y titularidad de Forjas Unidas Vascas S.A., transferencia que esta última mercantil no había ordenado.

El importe referido fue traspasado a la cuenta indicada de la acusada por persona no identificada que manipuló artificiosamente el sistema informático para lograr la transferencia no consentida entre las cuentas referenciadas. La acusada, siguiendo instrucciones facilitadas, extrajo dinero de su cuenta corriente y realizó un envío de un importe total de 2.933 euros el día 13 de Noviembre del año 2.006 a un destinatario con identidad Jesús Manuel y a través de Wetern Union, obteniendo en la operación la acusada el diez por ciento de la suma recibida mediante transferencia menos la comisión cobrada por Western Union para proceder al citado envío.

La mercantil Forvasa S.A. no efectúa reclamación al haber efectuado la acusada en fecha 27 de Febrero del año 2.012 ingreso a su favor por importe de 3.846,28 euros, habiéndose dicha mercantil apartado del procedimiento como acusación particular con anterioridad a la celebración del plenario.'

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a DÑA. MARÍA JOSEFINA GÓMEZ ÁNGEL de los delitos de los que venía siendo acusada en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal de en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal solicitando se revoque dicha resolución solicitando la condena de la acusada Marina como cooperadora necesaria de un delito de estafa de los artículos 248.2 y 249 del código penal a pena de prisión de 1 año e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y abono de costas y alternativamente se que se le condene como autora de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave del articulo 301.1 y 3 del código penal a la pena de prisión de 1 año e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y abono de costas alegando error en la apreciación de la prueba e inaplicación de los artículos 248.2 y 249 del código penal .

La representación procesal de Marina en fecha 22 de setiembre de 2014 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.-En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la pruebarecordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º '¿ el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5).'

Además hay que tener en cuenta la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que parte de la STC 167/2002 , de 18 de septiembre y que ha sido reiterada en otras sentencias posteriores, destacando la STC 272/2005, de 24 de octubre , en cuyo Fundamento Jurídico 2º se establece que"resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales."

TERCERO.-SE alza el recurrente contra la sentencia alegando que debió incluirse que la acusada actuaba movida por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento; el magistrado considera que la acusada no conocía que los hechos fueron ilícitos y así con la estafa dice que concurren circunstancias que permiten dudar de que actuare con conciencia de la ilicitud de su actuación en base a su declaración en fase de instrucción y la existencia de una oferta de trabajo aparentemente creíble; sin embargo, analizando la oferta de trabajo y en concreto la documental obrante a los folios 80-85 considera el apelante que no puede afirmarse que el trabajo tuviese apariencia de normalidad ni de legalidad y además la acusada no declaró en el juicio oral; la acusada actuó desde una posición de ignorancia deliberada que hace que le sea imputable el delito de estafa a titulo doloso concurriendo el animo de obtener un ilícito beneficio económico junto con el resto de elementos del tipo penal.

En aplicación de la anterior doctrina constitucional y teniendo en cuenta que la sentencia se ha dictado valorando la prueba de naturaleza personal practicada ante el juzgador de instancia sin que este Tribunal pueda sustituirle en dicha valoración, procede desestimar la pretensión revocatoria del recurrente, sin perjuicio de estimar acertada la conclusión alcanzada por el juzgador de que la acusada no tuvo conocimiento pleno o suficiente para apreciar dolo ni participación alguna en la previa acción engañosa consistente en obtener mediante una manipulación informática las claves o contraseñas del usuario perjudicado y así operar por Internet incluyendo también los datos personales del estafado.

CUARTO.- Se alza también el recurrente contra la sentencia por inaplicación de los artículos 248 y 249 del código penal , alegando que los hechos probados incluido el haber actuado la acusada con animo de lucro determinan la concurrencia de todos los elementos de la estafa informática y alternativamente mantiene la calificación del blanqueo de capitales del articulo 301.1 y 3 del código penal .

El motivo debe ser desestimado.

Respetando los hechos probados de la sentencia entre los que no se incluye el animo de lucro de la acusada al que alude el Ministerio Fiscal los hechos no son constitutivos de una estafa informática cometida en calidad de cooperadora necesaria por la acusada y de igual forma se excluye también el delito de blanqueo de capitales teniendo en cuenta que el juzgador, acertadamente, ha excluido la existencia de un comportamiento por imprudencia grave teniendo en cuenta entre otros factores, que los hechos sucedieron en el año 2006 en que esta modalidad delictiva no estaba tan extendida, por lo que no se puede deducir que la acusada tuviese conocimiento de la anormalidad de la operación que realizó ni que fuese evidente que la acusada debía inferir que el dinero que recibía lo seria de procedencia ilícita por el hecho de recibir una remuneración por tan sencilla labor, debiendo desestimarse la pretensión revocatoria del apelante.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio al ser el Ministerio Fiscal el apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

:

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 16 de junio de 2014 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Bilbao en la Causa núm. 255/12 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 191/14 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.