Sentencia Penal Nº 90443/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 141/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 141/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 22/2013

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 NUM001 - NUM000 - NUM000

Apelante/Apelatzailea: Agapito

Abogado/Abokatua: JOSE LUIS ARRIBAS ANDUEZA

Procurador/Procuradorea: JASONE AZKUE FERNANDEZ

SENTENCIA Nº: 90443/2013

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

Magistrado Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En la Villa de Bilbao, a 19 de noviembre de 2013

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 141/13, procedente de la causa nº 22/13 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por presunto DELITO DE ROBO CON FUERZA. Se dirige la acción pública del Ministerio Fiscal contra D. Agapito , cuyas circunstancias personales constan en autos, como acusado, representado por el Procurador Dña. Jasone Azkue Fernández y asistido por el Letrado D. José Luis Arribas Andueza.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

S

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao se dictó con fecha 17 de mayo de 2013 sentencia en la que se declaran expresamente probado los siguientes hechos:

' Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que, entre las 18:00 y las 19:35 horas del día 6 de Diciembre del año 2.011 el acusado D. Agapito , tras llegar hasta el domicilio de Dña. Lidia sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Bilbao, y tras acceder a la mima por una ventana que había quebrado, se introdujo en su interior de donde se apoderó de muy diversos objetos como joyas, relojes y dinero en efectivo que no han sido recuperados, si bien Dña. Lidia no formula reclamación por los mismos.

En el momento de delinquir el acusado había sido condenado ejecutoriamente con anterioridad por sentencia firme de 29 de Junio de 2.011 dictada en la causa nº 364/10 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por un delito de robo con fuerza en las cosas, por sentencia firme de 28 de Junio del año 2.011 dictada en la causa nº 368/10 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo por un delito continuado de robo, y por sentencia firme de 13 de Mayo del año 2.011 dictada en la causa nº 277/10 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por un delito de robo con fuerza en las cosas.'

El fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Agapito , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, con concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por D. Agapito en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto de fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Se sustituyen los hechos declarados probados de la sentencia por los siguientes:

'No ha resultado probado que el acusado D. Agapito entrara en el domicilio de Lidia sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Bilbao, tras acceder al mismo por la ventana de una de las habitaciones forzando el marco para abrirla se apoderara de diversos efectos de su interior como joyasm relojes y dinero en efectivo que no ham sido recuperados'.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Agapito el pronunciamiento condenatorio contra su persona de la sentencia de instancia solicitando su revocación y libre absolución.

Justifica dicha petición en la consideración de que la sentencia dictada vulnera el derecho a la presunción de inocencia al condenarle sin apoyo en una prueba de cargo suficiente sobre su autoría, sustentándose la condena exclusivamente en el informe lofoscópico unido a las actuaciones sobre las muestras supuestamente obtenidas en el lugar de los hechos por el Agente Policial nº NUM003 y analizadas por los nº NUM004 y NUM005 que declararon en el plenario, al no existir ninguna otras prueba de cargo directa o indiciaria que le relaciones con los hechos, por no haber sido visto por ningún testigo por los alrededores, no ocupándosele ningún efecto sustraído en su poder, y manteniendo en juicio su inocencia a través de su letrado. Que según el acta de inspección ocular elaborada el 17/01/12, transcurridos cuarenta días desde los hechos sin justificación alguna, se recogieron 3 rastros lofoscópicos, referenciados con los testigos métricos 1.1. , 1.2. y 1.3, en el marco inferior de una ventana de PVC blanco, no recogiéndose fotografías de los mismos sino únicamente 2 al folio 16. Una del dormitorio principal y otra de parte de un marcos de ventana de madera marrón sin testigo métrico alguno. Pudiénose observar, a una simple vista, que coincide el rastro lofoscópico en ella fotografiado en el testigo métrico 1.1., que no se corresponde con el acusado, por lo que dicha huella no acredita la presencia del ahora condenado en el lugar.

Dado traslado de recurso de apelación al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe el 5 de julio de 2013 en el sentido de itneresar la confirmación de la resolución recurrida compartiendo la valoración probatoria e incardinación jurídica efectuada en la misma en base a lo declarado por los agentes en juicio incluídos los peritos y la propia denunciante.

SEGUNDO.- Conviene recordar dados los términos del recurso que la validez de la prueba indiciaria ha sido plenamente admitida tanto por el TS como TC para enervar el principio de presunción de inocencia, entre otras STC 56/2003 de 24 de marzo , y, especificamente, el valor probatorio de las huellas dactilares, cuando son coincidentes con las de la persona acusada habida cuenta de la seguridad que presenta para la correcta identificación personal en consideración a sus propias características, puesto que son inmutables, perrennes y diversiformes al permanecer idénticas en cada persona a lo largo de su vida, y jamás idéntcas entre dos individuos.

No obtante, además de esta solidez probatoria en cuanto a su atribución al titular de las huellas, para llegar a dar por acreditada la participación de dicho titular en un hecho delictivo, se necesita de un juicio lógico inductivo sólidamente construído, sin que existan resquicios para la duda. Siendo necesario analizar en cada supuesto si puede deducirse por el conjunto de circunstancias concurrentes, sin duda racional alguna, si la huella localizada en el lugar necesariamente procede del autor del hecho delictivo y su el dato de su concreta localización permite o no establecer conclusiones alternativas plausibles, que conduzcan a la incertidumbre o a la indeterminación.

Apicando dicha doctrina al presente supuesto, se fundamenta en la sentencia el realato de hchos probados y la autoría del acusado, quien se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio, art. 24 CE , tanto en intrucción como en el plenario, en base a la declaración de la denunciante, la testifical del agente de la Ertzantza que realizó la inspección ocular y la pericial de los dos que realizaron el inofrme lofoscópico unido a los 20 a 30. Concluyendo la dinámica comisiva de los hechos por el testimoni de la primera, titular del inmueble y propietaria de los efectos, corroborado por el agente que se personó en el lugar para realizar la inspección ocular.

Se motiva asimismo en el fundamente de derecho primero que al haber dejado la denunciante el ausentarse de su fomicilio cerrada la ventana por la que accedió al mismo el autor de los hechos, dando dicha ventana a un patio interior, y encontrándosela abierta al regresar, concurrió como tipo de fuerza de entre los previstos en el art. 238 CP , el de escalamiento de su apartado 1., sin emplear explicación alguna de aqúé altura se encontraba la ventana del nivel suelo del patio o demás circunstancias justificativas de la aplicación del escalamiento como modaliad de fuerza para acceder al interior. Y, sin embargo, sin tener relación alguna condicha motivación, en el relato de hechos provados se recoge expresamente que la forma de entrar en el inmueble, fue 'quebando la ventana', no recogiéndose en ningún apartado de la motivación análisis alguno de qué tipo de daños se cusaron en la ventana o en su marcos para dicha afirmación, no pudiéndose tampoco inferir de las únicas dos fotografías que aparecen al fólio 16.

Por otro lado, en cuanto al hallazgo de tres rastros lofoscópico en el lugar, referenciados con los testigos métricos 1.1, y 1.2 y 1.3 y la posterior coincidencia entre el segundo de ellos con la impresión artificial palmar referenciada como testigo métrico 1-12 obrantes en la Base de Datos Informatizada de Reseñas Policiales de la Ertzantza, resulta ciertamente muy confusa la forma en que al parecer se recogieron la evidncias consistentes en tres rastros lofoscópico hallados según el agente nº NUM003 en la ventana.

Tal y como se apunta en el recurso, no coincide el color ni el material de la ventana descrita en el atestado como blanca de PVC, y que puede verse en la fotografía superior de las dos obrantes al folio 16, con la ventana a que se supone pertenece el marco, marrón y apariencia de madera, de la fotografía inferior. Y aunque pudiera pensarse que se trataba de una ventana con marco de color y material distinto por el lado interior y el exterior, dicha circunstancia desfavorable al acusado no es objeto de valoración en la sentencia. No puede saberse tampoco el rastro que se intituye a simple vista en dicha fotografía a cuál de los testigos métricos correspondía al no venir acompañado el rastro de su correlativo testigo numerado, no apareciendo fotografiados tampoco los otros dos rastros que, también según el acta, fueron hallados en la parte inferior del marco, siendo que de los tres únicamente uno de ellos resultó coincidente con la huella palmar del acusado.

No se entienden asimismo los motivos por los cuales constando al inicio del acta policial que fue realizada la inspección ocular el mismo día de los hechos denunciados, no fue documentada y registrada en Comisaría, junto con las dos fotografías mencionadas /f. 13 a 16) sino más de un mes después, en concreto el 17 de enenero. No resulta irrelevante dicho dato, ni convicentres las consideraciones de la sentencia para restarle relevancia, alusivas a una pretendida dinámica policial, Máxime cuando los referidos 3 testigos métricos se trasladaron a su vez transcurrido más de otro mes, 22 de febrero (f.21) a través del agente nº NUM006 de la Comisaría de Bilbao (no convocado al juicio como restigo) a la Unidad de Policía Científica de la Ertzantza para su cotejo con las impresiones artificales dactilares y palmares contenidas en la Base de Datos Informatizada de Reseñas Policiales de la Ertzantza. Favoreciendo el transcurso de dicho lapsos temporales y la ausencia de información justificativa rupturas en la cadena de custodia de las evidencias c uyo control no resulta posible al Tribunal.

Y en atención a las diversas irregularidades descritas, afectantes algunas de ellas directamente a la acreditación de uno de los elementos del tipo, tipo de efuerza empleada para acceder a la vivienda, y conducentes otras a albergar dudas sobre la autenticidad e indemnidad de la fuente de prueba en la que se sustenta el único indicio incriminatorio sobre la participación del acusado en los hechos, debe revocarse el pronunciamiento condenatorio de la sentencia por insuficiencia de prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, dictándose otro en su lugar por la que se absuelve al recurrente los hechos objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme el art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las cauadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por D. Agapito contra la sentencia dictada con fecha 17 de mayo de 2013 en causa seguida con el nº 22/13 en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, REVOCANDO DICHA SENTENCIA Y ACORDANDO EN SU LUGAR LA LIBBRE ABSOLUCION DE D. Agapito DEL DELITO DE ROBO CON FUERZA POR EL QUE VENIA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.