Sentencia Penal Nº 90445/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 171/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-13/002039

NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2013/0002039

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 171/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 116/2015

Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90445/2015

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

En BILBAO (BIZKAIA), a 11 de noviembre de 2015.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 116/2015 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de contra la salud pública contra Dimas , con DNI nº NUM000 , representado por el Procurador Zigor Capelastegui Cristobal y defendido por la Letrada Maite Iturrate ibarra ; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Iltmo./a. Sr/a. D/Dª. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 19-5-15 sentencia 158/15 cuyo fallo dice textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Dimas como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño y en cantidad de notoria importancia a la pena de tres años y un mes de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 31.000 euros. Abonará las costas del juicio.

En caso de impago de la multa se aplicará la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Dimas en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte apelante contra la sentencia de fecha 19-5-15 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se establece que:

' Que debo CONDENAR Y CONDENOa Dimas como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño y en cantidad de notoria importancia a la pena de tres años y un mes de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 31.000 euros. Abonará las costas del juicio.

En caso de impago de la multa se aplicará la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión.' alegando, en síntesis, que el elemento subjetivo del injusto en un delito contra la salud pública exigen la concurrencia de una serie de circunstancias que en el presente caso no han quedado suficientemente acreditadas. Entre ellas se encuentran, las cantidades de droga poseídas, los medios o instrumentos utilizados para la comercialización en poder del acusado, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, su condición o no de drogedependiente, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de aprehensión, así como cualquier otro instrumento revelador de la intención del sujeto. (Circunstancias señaladas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 10 de julio de 2003 y 15 de diciembre de 2006 entre otras).

Como podemos observar la única y exclusiva circunstancia que se ha apreciado en el presente caso para probar el elemento subjetivo del injusto han sido las cantidades de droga poseídas por el apelante, obviando así el resto de circunstancia expuestas en el párrafo anterior.

Ademas, se dice que las únicas partes de las plantas que contienen tetrahidrocannabinol (THC) son las hojas y flores, cuando estan están totalmente secas. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, se intervinieron las plantas enteras en su totalidad y no únicamente las hojas y las flores de las mismas, recabando así parte de la planta que no contenían principio activo alguno que fuera nocivo para la salud, y que por ende, son impropias para el consumo.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.-Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, no discutiéndose el hecho de la aprehensión de las plantas recogidas en la relación fáctica, en su propia vivienda, la Juez a quo recoge explicitando la doctrina respecto a la presunción de posesión derivada al tráfico que reproducimos, por cuanto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y para ello, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología recogido por el Pleno no jurisdiccional del T. Supremo de 19.10.2001, se ha fijado el consumo medio diario de substancias diversas en el modo que se pone de manifiesto a continuación, relacionándolo así con las cantidades que permiten determinar la posesión predeterminada al tráfico: a) en el caso de la cocaína entre 1,5 y 2 gramos presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ); b)en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98 , 12.2.96 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97 ), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.

Ello enlaza directamente con el 2º motivo del recurso, por cuanto se impugna el pesaje, con erróneo argumento respecto a la concurrencia del principio THC ya que aun admitiendo que alguna resolución previa del TS pudiera haber llevado a la conclusión de que la ausencia de concreción del porcentaje de THC en sustancias derivadas del cannabis pudiera en algunos casos conducir a la atipicidad de conductas a través de las cuales se traficaba con ellas, la reiterada y consolidada jurisprudencia de la Sala Penal del T.S. sobre la indicada materia, apoyada en criterios científicos, debe llevar a desestimar el recurso, todo ello conforme se razonará acto seguido.

La citada Sala Segunda del Alto Tribunal, entre otras en sentencia n.º 796/2009, de 15 de julio , expuso dentro de su fundamento de derecho séptimo lo siguiente: '..........El producto objeto del tráfico pertenece a la planta 'cannabis sativa', considerada como droga incluida en las listas I y IV, del Convenio Único de Estupefacientes de 1.961, cuyo cultivo está además expresamente prohibido por el art. 8.º de la Ley 17/1967, de 8 de abril sobre estupefacientes y previsto como hipótesis típica punible. Siendo de destacar, además, que la riqueza de THC de cada planta, al ser un elemento natural dependiente del tipo, semilla, clima, terreno y demás circunstancias concretas, es indiferente a los efectos de su consideración como droga ( sentencias de 20 de mayo , 11 de junio y 30 de septiembre de 1.993 ), siendo sólo trascendente en función de la interpretación teleológica del precepto su condición de sustancia prohibida y su capacidad de lesión del bien jurídico de la salud que el precepto pretende tutelar lo que se da en las plantas mencionadas al contener, en mayor o menor proporción, el THC como sustancia activa.

Hemos declarado frecuentemente (véase por todas STS de 6 de junio de 2.000 y 12 de junio de 2.002 ), que, 'a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o 'cannabis sativa', son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite)'. Es decir, que toda planta 'cannabis sativa' o 'cáñamo indico', por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso hemos reiterado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sátiva por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta.

Esta doctrina se encuentra sólidamente fundada en el bien jurídico protegido por la norma penal, dado que si éste consiste en la salud pública, el fundamento material de la agravación se encuentra en el mayor riesgo para la salud que se deriva de unas u otras drogas, daño o peligro que indudablemente se encuentra en función del principio activo, por lo que no tiene sentido alguno aplicar los módulos determinantes de la agravación por consideraciones meramente formales (el formato o apariencia del producto) en lugar de tomar en consideración su naturaleza básica (el daño que determina para la salud). Es por ello por lo que cuando la concentración de principio activo es muy baja el derivado del cannabis de que se trate tiene judicialmente la consideración de marihuana, lo que no afecta a su sanción penal por el tipo básico, pero eleva el umbral a partir del cual se aplica el subtipo agravado.

Pese a que se han pretendido contraponer estas dos declaraciones jurisprudenciales (la irrelevancia general de la pureza en los derivados del cannabis y su relevancia en supuestos muy concretos o excepcionales), como si obedeciesen a criterios o doctrinas diferenciadas, no cabe aceptar esta supuesta contraposición, salvo en resoluciones aisladas, pues ambas declaraciones jurisprudenciales son complementarias y no contradictorias.

Es claro, como señala la S 14-06-2001, núm. 1140/2001, que la concentración de principio activo cumple un papel muy diferente en las drogas derivadas del cannabis sátiva (marihuana, griffa o Kif, hachís, resina, aceite, etc.) que en las drogas que son resultado de un proceso químico de elaboración como la heroína o la cocaína. En éstas el porcentaje o grado de pureza debe aplicarse sobre el total de droga en bruto ocupada para determinar la cantidad de droga pura de que se trata pues en función de la pureza de la sustancia pueden elaborarse mayor número de dosis: doscientos gramos de cocaína pura no se considera jurisprudencialmente un alijo de notoria importancia, y en consecuencia la ocupación del mismo alijo una vez mezclado (800 gramos, con una pureza del 25%) tampoco puede ser sancionado con la aplicación del subtipo agravado, aún cuando aparentemente supere el umbral de 750 gramos que este Tribunal utiliza actualmente para determinar la notoria importancia.

En cambio en el caso de los derivados del 'cannabis sátiva' la proporción de principio activo (THC, tetrahidro-cannabinol) no tiene la misma relevancia, pues no determina en absoluto la 'pureza' de la droga, ya que no existen productos con un contenido de principio activo del 100%. Es por ello por lo que, como regla general, dicha proporción es innecesaria para la aplicación de la agravación de notoria importancia, ya que ésta se determina en función, en todo caso, del peso de la droga ocupada en estado bruto y de la naturaleza del producto

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas originadas en esta alzada al apelante, al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones deducidas en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dimas contra la sentencia de fecha 19-5-15, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.