Sentencia Penal Nº 90446/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 220/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 220/13

Proc. Origen: Avreviado 421/12

Jdo. de loPenal nº 6 de Bilbao

Apelante/s: Donato

Procurador/a Sr/a.: Regidor Llamosas

Abogado/a Sr/a.: Román Nava

SENTENCIA Nº: 90446/13

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA D Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 15 de octubre de 2.013.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 220/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 421/13 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, en la que figura como acusado Donato , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Regidor Llamosas y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Román Nava, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, se dictó con fecha 29 de abril de 2013 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- Entre el 9 de marzo de 2012 y el 11 de junio de 2012, Donato , nacido el NUM000 , con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables, envió numerosos mensajes de texto del los teléfonos número NUM002 y NUM003 al teléfono de su ex esposa Visitacion número NUM004 , con contenidos del tipo siguiente: 'lio gordo.dile a Donato ke aitite se ha puesto malo y lo deja para otro dia.dile ke baje después de estudiar y vamos a cenar donde el quiera.me acaba de echar de casa mi padre.han llegado unos papeles del juzgado los ha cogido y ahora llego yo y ya esta armada.necesito hablar contigo un beso Visitacion .ke no se ponga triste Donato .le llamo cuando se baje del autobús'; 'sigo sin poder comunicar con Donato '; ' Visitacion por favor dile a Donato ke me llame.me huele muy mal esto, le han kitado los teléfonos?'; 'no me kiere coger el telefono ahora ni tu madre'; 'ke es lo ke pasa?ke tu padre pasa olimipicamente de lo ke tu has decidido verdad. Veo ke me sigue teniendo ganas el rencoroso de él. Ke se agarre al cubata que tendrá ahora entre manos'; 'no me vas a decir nada? Asi ke tengo razon'.

Todo ello pese a tener conocimiento de que tal conducta le estaba prohibida por haber sido condenado en sentencia firme de 22.02.2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao , a la pena, entre otras, de prohibición de comunicarse por cualquier medio con Visitacion durante 12 meses; pena que debía cumplir desde el 22.02.2012 hasta el 15.02.2013, lo que le fue notificado personalmente el 09 de marzo de 2012, siendo requerido en ese mismo acto para el cumplimiento de las penas impuestas, con apercibimiento de las consecuencias legales de su incumplimiento'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Donato como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Quebrantamiento de condena a la pena de:

-Nueve meses de prisión.

-Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena en costas al acusado Donato '.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Donato con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena, se alza en apelación la representación de Donato , presentando un escrito de recurso que no llega a identificar claramente la naturaleza de los motivos de impugnación, si se entiende incorrecta la valoración de la prueba efectuada en la sentencia o si, por el contrario, se estima que los hechos que se declaran probados no son constitutivos de infracción penal. En realidad, en la alegación primera que abre el escrito ambos motivos de impugnación son inadecuadamente mezclados, en un anuncio de lo que se va a desarrollar después:

'La sentencia recurrida omite, en el relato de hechos, extremos relevantes sobre el desarrollo de los hechos, en concreto sobre por qué y para qué se producen las llamada, que guardan relación directa con la calificación de los hechos y la calificación de los mismos, incurriendo, a juicio de esta parte, en error en la valoración de la prueba y en la valoración de la concurrencia de los elementos del tipo, así como en la valoración del error alegado, concurriendo en la actuación del acusado de forma que conlleva la inexistencia de dolo de cumplir la sentencia dictada y la medida de alejamiento impuesta'.

La confusión de conceptos es evidente, como también lo es, si se observa el desarrollo posterior del escrito de recurso, que la tesis de la defensa es que se ha producido una indebida aplicación del artículo 468 CP , puesto que no concurre el elemento subjetivo del tipo, al haber sido eliminado por la concurrencia de un error de tipo. En efecto, previa extensa referencia a una resolución que es de esta misma Sección, se acaba concluyendo que 'puesto que el Sr. Donato creía no estar incurriendo en la conducta prohibida, nunca identificó la orden de alejamiento con la relación con sus hijos, concurre error de tipo, no pensó que comunicar con sus hijos a través del teléfono de la madre, haciendo lo mismo la madre, estaba dentro de la prohibición'.

El escrito de recurso no llega a cuestionar los hechos del relato de la sentencia, los asume, pero entiende que existen hechos relevantes que también han de ser tenidos en cuenta. Y tales hechos tienen que ver, claramente, con la cuestión del consentimiento o incluso la participación voluntaria de la víctima. Lo que sucede es que en relación con la circunstancia que se alega el Juzgado ha resuelto en sentido contrario al pretendido por la defensa apelante, en sentido, por otro lado, acorde con multitud de pronunciamientos de esta misma Sección.

La incidencia de ese hipotético consentimiento o incluso de esa iniciativa en el encuentro en la comisión del delito ha sido adecuadamente tratada en la resolución apelada en términos que la Sala comparte plenamente y que no difieren de la solución adoptada en otros muchos procedimientos de la misma naturaleza en los que se plantea, en definitiva, la cuestión del consentimiento de la víctima. Estima esta Sección, en efecto, que lo procedente, en términos de seguridad jurídica, es seguir el criterio establecido por la doctrina del Tribunal Supremo que ha sido objeto de reciente establecimiento de modo rotundo después de una reunión del Pleno para pronunciarse sobre tan candente cuestión. Con fecha 25 de noviembre de 2008 el Pleno de la Sala acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; como señala la STS de 29 de enero de 2009 que lo aplica, 'todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'. A diferencia de algunas sentencias anteriores, esta doctrina se aplica por igual a penas accesorias y medidas cautelares, debiendo conducir en el caso que nos ocupa, con claridad, a la desestimación del motivo correspondiente.

La Sala no se ha mostrado contraria en alguno de los supuestos sometidos a su consideración, dentro de la amplia casuística que registra el delito que analizamos, a aceptar algún supuesto de error, mas se trata, ordinariamente, de supuestos en los que concurría algún motivo de peso para estimar que el acusado por aquél pudiera estimar que la orden no se encontraba en vigor. Mucho más restrictivo es el caso en el que, aceptando el conocimiento de la vigencia de la orden, se actúa pensando que en unas determinadas condiciones el acercamiento o la comunicación son lícitos.

Esta es la versión o la tesis que se pretende hacer valer. Se considera que por el hecho de la existencia de un hijo en común y de la actitud de la protegida por la orden en relación con la comunicación paternofilial, llegando, se dice, a tomar la iniciativa para comunicar con el acusado, los mensajes enviados a que se hace referencia en el relato de hechos probados de la sentencia apelada no suponen una vulneración consciente de la prohibición de comunicación. Se dice gráficamente que las prohibiciones impuestas no afectan al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la patria potestad y que si la afectada deja el teléfono al hijo para contactar con el padre no se advierte el dolo, puesto que el acusado 'no hace ni más ni menos que contestar a la llamadas de su hijo, llamar al mismo teléfono que el mismo utilizaba para llamarle a él y que la madre utilizaba para comunicaciones'.

No es cierto, al contrario de lo que se indica, que la sentencia recurrida no efectúa ninguna valoración de estas circunstancias. No solo no es así, sino que la juzgadora da cumplida respuesta a la misma alegación formulada en la instancia.

No se aporta ningún elemento de juicio mínimamente consistente por el cual debamos llegar a la conclusión de que el acusado no comprendiera el alcance de la prohibición que le fue impuesta y las consecuencias de su incumplimiento. El acusado conocía perfectamente que había sido condenado en sentencia, que quien le impuso la pena y la prohibición de acercamiento fue el Juzgado, que estaba cumpliendo una condena dictada por un órgano judicial y no una suerte de orden de alejamiento vigente o extinguida al capricho de los dictados de la víctima que pudiera esgrimir en su favor cuando le conviniera.

Partiendo de esta evidencia, la tesis que se defiende en el escrito de recurso ha sido descartada en la sentencia apelada con argumentos que en esta instancia se comparten: la prohibición afectaba al acusado, no a la protegida (1); no se pone en duda que la existencia de hijos comunes conlleva unas obligaciones, y también un derecho a la comunicación con éstos, pero es 'de cuenta del acusado buscar la vía para hacerlo sin quebranta la sentencia' (2); ese derecho no puede ser utilizado como una excusa para trasladar otros mensajes a la denunciante (3); en efecto, si se analizan los mensajes acreditados y que no se ponen en cuestión, vemos que 'no estamos hablando de que existan llamadas al teléfono de la madre, que pudieran tener por finalidad que el hijo coja el teléfono y hablar con él, sino de mensajes que el acusado envía directamente a Visitacion ' (4).

En efecto, enlazando con esto último, llama la atención la existencia de la defensa recurrente en tratar de poner de manifiesto una simple comunicación del padre con el hijo en el que la víctima protegida y, no lo olvidemos, denunciante, vendría a representar un simple papel de vehículo catalizador, cuando el relato de hechos probados se refiere a mensajes de texto, no llamadas, no dirigidas al hijo sino a la madre y que, en su gran mayoría, exceden de ese deseo de entablar una relación con el hijo y se dirigen explícitamente a la madre, en lo que constituye, pura y simplemente, una expresión de una voluntad inequívoca de seguir manteniendo una comunicación con la denunciante como si la sentencia y la prohibición contenida en ella no existiera.

No se dan, ni mucho menos, las condiciones para que podamos asumir la tesis del error, al contrario, el acusado tenía que ser plenamente consciente de que estaba traspasando los límites y la prohibición que se le impusieron y, por ello, la condena resulta ajustada a derecho.

En definitiva, contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que la juzgadora de lo penal, y a la misma calificación jurídica de la conducta objeto del procedimiento, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada, por lo que la sentencia ha de ser confirmada.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de Donato contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 421/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.