Sentencia Penal Nº 90450/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 195/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 195/13

Proc. Origen: Abreviado 327/12

Jdo. de lo Penal nº 6 de Bilbao

Apelante/s: Jose Antonio

Procurador/a Sr/a.: López Linares

Abogado/a Sr/a.: Santander Martínez

SENTENCIA Nº: 90450/2013

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 16 de octubre de 2013

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 195/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 327/12 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, en la que figura como acusado Jose Antonio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. López Linares y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Santander Martínez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, se dictó con fecha 26 de marzo de 2013 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- Sobre las 00.45 horas del día 16 de noviembre de 2011, Jose Antonio , nacido en Vitoria el NUM000 .1982, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se encontraba en compañía de Elvira en el hotel 'La Aduana' de Orduña a pesar de tener conocimiento de la orden de protección dictada en fecha 22.08.2011 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernika imponiéndole la prohibición de aproximarse y comunicarse con Elvira . Dicha resolución fue notificada personalmente al acusado el mismo 22.08.2011, siendo requerido en el mismo acto de cumplimiento de las medidas con apercibimiento de las consecuencias legales del incumplimiento'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de Quebrantamiento de medida cautelar a la pena:

-Seis meses de prisión.

-Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena en costas al acusado Jose Antonio '.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Antonio con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, debiéndose añadir que con fecha 19 de octubre de 2011, la víctima Elvira efectuó una comparecencia judicial solicitando el cese de la medida de alejamiento y negando haber sido agredida por el acusado, lo que dio lugar a que se acordara el sobreseimiento del procedimiento por auto de 26 de marzo de 2012 y que el acusado conocía que la víctima había solicitado la retirada de la protección por lo que no ha quedado acreditado que conociera plenamente que en la fecha de los hechos estaba vigente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena, se alza en apelación la representación de Jose Antonio , presentando un escrito de recurso que no llega a identificar claramente la naturaleza de los motivos de impugnación, si se entiende incorrecta la valoración de la prueba efectuada en la sentencia o si, por el contrario, se estima que los hechos que se declaran probados no son constitutivos de infracción penal.

La lectura del escrito revela que es éste último, el de la calificación jurídica, el principal motivo de oposición a la sentencia. El recurrente entiende que el dolo del tipo del artículo 468 CP queda excluido por la existencia de un error relevante: 'la defensa del acusado descansa en la existencia de un error de prohibición por el que creía que la orden de protección estaba retirada'.

El escrito de recurso no llega a cuestionar los hechos del relato de la sentencia, los asume, pero entiende que existen hechos relevantes que también han de ser tenidos en cuenta. Y tales hechos tienen que ver, claramente, con la cuestión del consentimiento o incluso la participación voluntaria de la víctima, que se entrelaza con la cuestión de la vigencia o no de la orden de protección y el conocimiento de la misma por parte del acusado.

La incidencia de ese hipotético consentimiento o incluso de esa iniciativa en el encuentro en la comisión del delito ha sido adecuadamente tratada en la resolución apelada en términos que la Sala comparte plenamente y que no difieren de la solución adoptada en otros muchos procedimientos de la misma naturaleza en los que se plantea, en definitiva, la cuestión del consentimiento de la víctima. Estima esta Sección, en efecto, que lo procedente, en términos de seguridad jurídica, es seguir el criterio establecido por la doctrina del Tribunal Supremo que ha sido objeto de reciente establecimiento de modo rotundo después de una reunión del Pleno para pronunciarse sobre tan candente cuestión. Con fecha 25 de noviembre de 2008 el Pleno de la Sala acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; como señala la STS de 29 de enero de 2009 que lo aplica, 'todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'. A diferencia de algunas sentencias anteriores, esta doctrina se aplica por igual a penas accesorias y medidas cautelares, debiendo conducir en el caso que nos ocupa, con claridad, a la desestimación del motivo correspondiente.

Ahora bien, las consideraciones precedentes no cierran, ni siquiera en la propia explicación del Tribunal Supremo, cualquier posibilidad de que como consecuencia de ese consentimiento se pueda inducir a error al afectado por la prohibición sobre la vigencia de la misma.

La Sala no se ha mostrado contraria en alguno de los supuestos sometidos a su consideración, dentro de la amplia casuística que registra el delito que analizamos, a aceptar algún supuesto de error, tratándose, ordinariamente, de supuestos en los que concurría algún motivo de peso para estimar que el acusado por aquél pudiera estimar que la orden no se encontraba en vigor. Mucho más restrictivo es el caso en el que, aceptando el conocimiento de la vigencia de la orden, se actúa pensando que en unas determinadas condiciones el acercamiento es lícito.

Aquí concurren ambas circunstancias. No solo se trata de que el acusado se encontraba en compañía de la protegida con el pleno consentimiento de ésta sino que, además, constituye y ha constituido objeto de debate la cuestión de si estaba o no en vigor la orden como consecuencia de las peripecias procesales habidas en su adopción y mantenimiento. La alegación del acusado y de su defensa según la cual el día de autos se vio con la protegida porque creía que la orden había sido retirada a iniciativa de la denunciante en el otro procedimiento ha sido analizada y resuelta en la sentencia apelada en términos que en este caso la Sala no comparte. Afirma la juzgadora que 'el hecho de que Elvira le pudiera haber manifestado que había solicitado la revocación de la orden no acredita el error, pues el acusado estaba asistido de Letrado en el procedimiento en el que se dictó la orden de protección y no cabe imputar al profesional que le asistía manifestaciones que realmente no se ajustan a derecho, es decir, que solicitada por la víctima automáticamente queda sin efecto la orden de protección' y también que 'se desconoce si realmente llegó o no a solicitar la retirada de la orden, puesto que ninguna prueba ha desplegado en este sentido el acusado'.

Evidentemente, es cierto que en la fecha de los hechos la prohibición de acercamiento continuaba en vigor, como también lo es que por el hecho de que se solicita la retirada no cesa automáticamente la protección. No lo es, sin embargo, que no exista constancia fehaciente en los autos de la circunstancia que alega la defensa. Según reza al folio 117 de la causa, con fecha 19 de octubre de 2012, la denunciante compareció en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz manifestando que deseaba retirar la denuncia y que no se mantenga la medida de alejamiento, y también, en relación con los hechos, que se trató de una discusión sin mayor trascendencia y que le dijo a los agentes que le había pegado porque estaba enfadada con el imputado y le atribuyó unas lesiones que no le causó, arrepintiéndose por ello. Esta comparecencia motivó el auto de sobreseimiento de 23 de marzo de 2012.

Es cierto que hasta este momento la orden estuvo formalmente vigente, pero, sin ninguna duda, esa secuencia de hechos pone de manifiesto dos datos relevantes que no pueden dejarse pasar. En primer lugar, cobra verosimilitud, la que la juzgadora había negado, la alegación del acusado según la cual había actuado en la creencia de que la víctima había solicitado la orden. Con independencia de que el letrado sabía que no había sido dejada sin efecto, el imputado sí pudo albergar el convencimiento de que ese era el efecto de la comparecencia de la denunciante en el Juzgado. En segundo lugar, desde un punto de vista material, no cabe duda de que si la víctima comparece efectuando una declaración exculpatoria del imputado y a esa declaración se le confiere virtualidad suficiente para archivar el procedimiento, el fundamento de la protección se desvanece desde el mismo momento en el que se produce la manifestación en el Juzgado, careciendo de relevancia tanto el tiempo que media hasta que se produce la resolución final de aquél como, desde el punto de vista de la protección del bien jurídico, el hecho de que entre uno y otro momento se haya producido un encuentro mutuamente consentido.

En la medida en la que se aprecia un error en la apreciación de la prueba, que pone de manifiesto un dato que ha podido razonablemente inducir en el acusado en este procedimiento la creencia de que la prohibición de acercamiento no estaba en vigor, el error excluye la culpabilidad y la apreciación del artículo 468 CP .

El escrito de recurso ha de ser pues objeto de estimación

SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Antonio contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 327/12, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, absolviendo al apelante del delito de quebrantamiento de condena por el que fue condenado, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.