Sentencia Penal Nº 90455/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 253/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ªª

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016663

Rollo Abreviado nº 253/2012- 2ªª

Procedimiento nº 384/2011

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 90455/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 12 de Julio de 2012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ªª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 384/2011 ante el Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de LESIONES EN EL AMBITO FAMILIARy por un delito de COACCIONES EN EL AMBITO FAMILIARatribuido a Marcos , con D.N.I nº NUM000 ,NACIDO EL NUM001 / 1960, EN MATAPORQUERA CANTABRIA,HIJO DE Ruperto Y DE Luisa representado por la Procuradora Dª JASONE ELORDUY SIMON y defendido por el/la Letrado/a D./DªJOSE MANUEL VILLAR VILLANUEVA; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D.. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 29 de Febrero de 2012 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

Probado y así se declara que Marcos , nacido en Cantabria el NUM001 de 1960, mayor de edad, con DNI- NUM000 , y sin antecedentes penales, quien cometió los siguientes hechos:

'Sobre mediados del mes de Noviembre 2008, encontrándose en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 NUM002 , piso NUM003 NUM004 , de la localidad de Leioa donde convivía con su esposa, Doña María Inmaculada , se acercó a la habitación de la hija de ésta, Azucena , de 13 años de edad, que estaba con su prima Daniela , también menor, para interesarse por lo que estaban haciendo, comenzando a tocarle el pelo y acariciar la cara a Azucena ,momento en que ésta le dijo que las dejara y saliera de la habitación procediendo la misma a cerrar la puerta con pestillo lo que provocó el enfado del acusado que comenzó a golpear la puerta para que abriera llegando el acusado a quitar la luz de la vivienda para provocar que abriera el cuarto. Una vez Azucena procedió a abrir la puerta de su habitación , el acusado, con ánimo de atentar contra su integridad física, le propinó un empujón que provocó que ésta cayera sobre la cama sin sufrir lesión alguna.

Con posterioridad a estos hechos, concretamente el día 9 de Diciembre 2008, el acusado esperó a que Azucena saliera de su domicilio con dirección al colegio para salir cuando ella, sin que la menor fuera ese mañana al colegio ya que el acusado se la llevó ese día a Bilbao para realizar unas gestiones.

Desde la llegada de la menor a España ha estado residiendo con su madre y hermanos en compañía del acusado siendo desde el mes de Abril 2008 cuando éste comienza a seguir a la menor por todos los habitáculos de la casa donde se encuentre manifestándole que le quiere mucho como pareja y no como hija así como que la va a esperar hasta que tenga 18 años de edad, controlando lo que la menor hace, impidiendo que la misma pueda llevar a cabo actos propios de una niña de su edad y mostrando hacia ésta un interés que excede de una relación paterno- filial.

El 10 de diciembre de 2008 ,este juzgado acordó una orden de protección a favor de la menor Azucena ,por la que se prohibía al acusado acercarse a la misma a una distancia no inferior a 300 metros asi como a su domicilio y comunicarse con ella por cualquier medio.'

La parte dispositiva o Fallo de la indicaa sentencia dice textualmente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marcos como autor responsable de un delito de lesiones consumadas, tipificado en el Art.153.2 y 3 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 11 MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período, así como privación del derecho de obtener el permiso y portar armas durante 2 años.

Se impone una pena de prohibición de aproximarse a Azucena , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar, público o privado en el que la misma pudiera encontrarse, a una distancia inferior a los 300 metros, por un periodo de tiempo de 2 años y de comunicarse por cualquier medio con la misma por 2 años.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marcos como autor responsable de un delito de coacciones, tipificado en el Art.172.2 del CP en relación con el Art.57.2 y 48.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 11 MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período, así como privación del derecho de obtener el permiso y portar armas durante 2 años.

Se impone una pena de prohibición de aproximarse Azucena , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar, público o privado en el que la misma pudiera encontrarse, a una distancia inferior a los 300 metros, por un periodo de tiempo de 2 años y de comunicarse por cualquier medio con la misma por 2 años.

Se condena al penado al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Marcos en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente interesa la revocación de la sentencia recurrida y la libre absolución de su patrocinado por los dos delitos por los que ha sido condenado. Se analizan a continuación, por separado, ambos motivos de recurso, así como los argumentos de la sentencia impugnada y las de este Tribunal:

1. Respecto a la condena por un delito del artículo 153.2 y 3 del Código Penal .

1.1 Razones alegadas en el recurso.

Considera el recurrente que es imposible que se dé por acreditado que Marcos se autor de un delito del 153 2 y 3, pues es evidente que un leve empujón, propinado dentro del ámbito de una discusión, sin el menor ánimo de causar daño a lesión, que tiene lugar en la relación paternofilial con motivo del ejercicio del deber de represión de conductas inadecuadas atinente a todo progenitor, no puede considerarse dentro de las conductas contempladas en el art. 15 3 del Código Penal .

No aprecia el recurrente que concurra el ánimo o intención de lesionar, y la propia acción en sí (empujón a la hija en la cama) impide considerar la intención de lesionar.

Invoca en apoyo de su pretensión determinada Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 28-5-2009 , de 30-10-2009 ) que exige una entidad de la acción para que pueda ser calificada como delito de maltrato en el ámbito doméstico.

Por otro lado, el comportamiento, realizado sin ninguna intención de causar daño, fue esporádico y excepcional, por todo lo cual debe estimarse el recurso.

En cuanto a la pena impuesta, para el caso de condena, interesa que sea revisada, ya que es excesiva la que se ha impuesto, en atención a las circunstancias, a la nula importancia que dio la menor al incidente; y al hecho de que expresiones genéricas de la sentencia no suponen en realidad individualización de la pena, cuando, además, se impone idéntica pena a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

1.2. Argumentos de la sentencia.

La sentencia recurrida recoge la inclusión de las conductas de maltrato familiar constitutivas de falta en el ámbito del delito del 153 del Código Penal, fijando los requisitos legalmente establecidos en cuanto a sujetos, en cuanto a la acción y en cuanto al aspecto subjetivo. Y concluye que la conducta declarada probada es reconducible a dicho delito.

Por otro lado, en cuanto a la prueba practicada, valora la testifical, sobre todo de la menor Azucena , a la luz de los requisitos jurisprudencialmente exigidos de ausencia de incredibilidad objetiva, verosimilitud y persistencia, así como el relato que hace en el juicio; la ratificación de la medre de la menor, María Inmaculada , y el testimonio de descargo del acusado, y concluye que se produjo el maltrato físico del acusado a la menor y el ánimo de causar menoscabo físico.

En cuanto a la pena, considera que, faltando circunstancias modificativas de la responsabilidad, puede recorrerse en toda su extensión; y valorando las circunstancias personales del reo (carece de antecedentes) y la gravedad del hecho, procede imponer la pena de 11 meses de prisión; así como dos años de prohibición de acercarse a la víctima y de comunicarse con ella por cualquier medio, valorando la entidad de las conductas agresivas y el miedo causado a la víctima.

1.3. Argumentos del Tribunal.

A juicio de este Tribunal, los hechos han sido correctamente calificados como delito en la específica regulación del artículo 153.2 del Código Penal .El legislador ha establecido una protección reforzada al círculo de sujetos referido en el precepto para acciones que, de no ser por esa razón, serían consideradas falta de maltrato de obra.

La acción que recogen los hechos probados reúne, como la sentencia especifica, los caracteres del maltrato de obra. En un contexto de discusión entre el acusado y Azucena , hija de su pareja, de 13 años de edad, en el domicilio conyugal, la empuja violentamente y la menor cae en la cama de la habitación en la que se encuentran. Ese empujón, la aplicación de fuerza para hacerla caer en la cama, sí reúne, pese a las protestas del recurrente, los caracteres físicos (y subjetivos) de la acción base del delito del 153.2, cuando se trata de uno de los sujetos previstos en el artículo 173 del Código Penal , como es el caso.

Las sentencias del Tribunal Supremo que el recurrente aporta para evaluar adecuadamente la gravedad de la acción no son asimilables a nuestro caso. En una de ellas, de 28 de mayo de 2009 , se aprecia que la acción violenta que se aplica sobre la víctima tiene la finalidad de protegerla de sí misma, a la vista del estado de embriaguez en que se halla; en la de 30-10- 2009, recoge el recurso que dio un estirón hacia abajo cogiendo a su víctima del brazo izquierdo lo que llevó a esta a golpearse con el picaporte de la puerta. En este caso, la lectura completa de la sentencia informaría de que el golpe con la puerta produjo estallido del globo ocular de la víctima; y que la condena no fue por maltrato de obra, pero sí por delito de lesiones por imprudencia grave.

Así pues, con el reflejo en la pena que luego se verá, la acción del acusado aplicó violencia sobre la menor, en escasa entidad pero reconducible al maltrato de obra. Esa violencia no encuentra amparo en el derogado último inciso del artículo 154 del Código Civil conforme al cual los padres en el ejercicio de la patria potestad podrán corregir razonable y moderadamente a los hijos, por más que el recurrente invoque un supuesto deber de corrección y de control en el ejercicio de la potestad que abarcaría el uso de la violencia.

Por lo tanto, por las razones antedichas, el hecho violento del empujón reviste la consistencia física del maltrato prohibido. Es apreciable el dolo directo de menoscabo, porque la acción desplegada es una agresión. Luego se evaluará su gravedad: pero es una agresión y presenta su dolo característico, sin que se vean finalidades alternativas o concurrentes diversas, como lo demuestra el hecho de que la acción es puramente represiva, y se produce una vez que el acusado ha logrado que le abra la puerta la menor.

La sentencia valora la pruebade forma adecuada. Los elementos que recoge como decisivos son la declaración de la menor, la de su madre y la del acusado. En realidad, el contexto de la discusión y su contenido es percibido por los intervinientes de forma similar, reduciéndose finalmente a una cuestión de graduación, esto es, de la intensidad de la acción violenta, apenas perceptible según el recurrente o un fuerte empujón que le lanza sobre la cama, según la menor. En todo caso, la Juzgadora ha contado con la posición que le confiere haber visto y oído la prueba en el acto del juicio oral, con las ventajas y vigencia de los principios de inmediación, contradicción con igualdad de armas, publicidad y oralidad; y las conclusiones a las que llega en el ámbito de la prueba le parecen al Tribunal correctas, una vez que ha examinado el DVD remitido junto con las actuaciones y que contiene la grabación del juicio.

Respecto a la pena impuesta,estima el Tribunal que la queja sobre el exceso de pena del recurrente está justificada, y valora de modo diferente a como lo hace la Juzgadora la gravedad del hecho. A juicio del Tribunal, el reconocimiento de que la acción está contemplada en el delito del 153.2 del Código Penal deja aún un margen valorativo que debe recorrerse sin alusiones genéricas, sino con referencias concretas y verificables en los hechos probados.

Así, debe partirse de que lo que hizo el acusado fue empujar a Azucena . No consta que fuera un empujón de extraordinaria violencia, solo que provocó un desplazamiento, en todo caso leve y sobre una superficie blanda, como es una cama. No hubo lesión, ni reiteración; no constan aditamentos que acrecienten el desvalor de acción o de resultado, por lo que hemos de partir de la acción en el umbral de lo punible, del mínimo de la descripción típica.

El párrafo 3º del 153 cualifica la acción si los hechos tienen lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima. Parece que esta cualificación viene en aplicación, ya que en efecto, se produjeron en el domicilio familiar que lo es también de la víctima. Por ello la pena de partida es la mitad superior, que abarca de 7 meses y 15 días a un año.

No obstante, la Sala estima aplicable la cláusula del párrafo 4º del artículo 153, que prevé la posibilidad de rebaja en grado, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho. A juicio del Tribunal, las circunstancias en que el hecho se produce, y en especial, su escasa entidad física, la no reiteración, y la actitud no violenta del acusado en relación con la menor en momentos posteriores, llevan a la Sala a aplicar el mínimo (3 meses y 22 días) de pena posible, en la consideración de que es más proporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad que la impuesta en la sentencia.

De forma proporcional, se reduce asimismo el tiempo de la prohibición de aproximarse o comunicar con la menor a un año y cuatro meses.

2. Respecto a la condena por un delito del artículo 172.2 del Código Penal .

En el caso de la condena por un delito de coacción leve en el ámbito familiar, debe en primer lugar señalarse que no es aplicable al presente, puesto que el círculo de personas especialmente protegido no es tan amplio como en el caso del maltrato familiar, sino que se limita a la esposa o mujer que haya estado ligado con análoga relación y a la persona/s especialmente vulnerables que convivan con el autor. La condición de menor edad ( Azucena tenía 13 años) no es por sí misma equiparable a especial vulnerabilidad; por el contrario, esta ha de probarse, así como el aprovechamiento de esta condición por el autor.

Por otro lado, la conducta que la sentencia reconduce a la coacción leve que está en la base del tipo, tampoco la aprecia el Tribunal. Según el relato de hechos probados, el acusado impedía a la menor llevar a cabo actos propios de una niña de su edad y mostrando hacia esta un interés que excede de una relación paterno-filial.

En este relato, calcado del escrito de acusación Ministerio Fiscal, no se observan los elementos de hecho, el mínimo de energía (aunque sea leve violencia o fuerza, o vías de hecho) que requiere en su modalidad más leve la acción coercitiva.

Procede en consecuencia, en este aspecto, estimar el recurso en su integridad.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículo citados

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO PORla Procuradora Sra. Elorduy en representación de Marcos contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, de fecha 29-2-2012 , y en su virtud:

CONDENAMOS A Marcos COMO AUTOR DEL DELITO DE LESIONES A LA PENA DE TRES MESES Y 22 DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y le imponemos la pena de prohibición de aproximarse a Azucena , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar, público o privado en el que la misma pudiera encontrarse a una distancia inferior a los 300 metros por un periodo de tiempo de un año y cuatro meses, así como a comunicarse por cualquier medio durante el mismo tiempo.

ABSOLVEMOS A Marcos DEL DELITO DE COACCIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR POR EL QUE HABÍA SIDO CONDENADO.

Declaramos de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.