Sentencia Penal Nº 90457/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 182/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

0OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-07/055699

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2007/0055699

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 182/2014- - 2

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 140/2013

Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL

Apelado/Apelatua: Milagros

Abogado/Abokatua: JOSE ANGEL GOMEZ SIMON

Procurador/Prokuradorea: IÑAKI BERRIO UGARTE

Apelado/Apelatua: BBVA

Abogado/Abokatua: SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA

Procurador/Prokuradorea: IRATXE PEREZ SARACHAGA

SENTENCIA Nº: 90457/2014

Presidente D.MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MagistradoD. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MagistradaDª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

En la Villa de Bilbao, a 5 diciembre de 2014.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 182/14, procedente de la causa nº 140/13 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por presuntos delitos de estafa o alternativamente blanqueo de capitales por imprudencia grave contra DÑA. Milagros , con DNI NUM001 , y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, como acusada, representada por el Procurador D. Iñaki Berrio Ugarte y asistidas por el Letrado D. José Ángel Gómez, e interviniendo así mismo como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), representado por el Procurador Dña. Iratxe Pérez Sarachaga y asistido por el Letrado Dña. Susana Suárez Santa Coloma, encontrándose en situación de rebeldía procesal D. Raimundo .

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº4 de Bilbao se dictó con fecha 10/06/2014 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

Ha resultado probado que DÑA. Milagros , sin antecedentes penales, recibió en el día 22 de Noviembre del año 2.007 una transferencia bancaria en la cuenta corriente de la que era titular en la entidad Bancaja con número NUM002 por importe de 5.003,61 euros procedente de la cuenta bancaria número NUM003 de la entidad BBVA y titularidad de Normaflex S.L., transferencia que esta última entidad no había ordenado.

El importe referido fue traspasado a la cuenta indicada de la acusada por un tercero no identificado que manipuló artificiosamente el sistema informático para lograr la transferencia no consentida entre las cuentas referenciadas. La acusada, siguiendo instrucciones facilitadas, extrajo el dinero ingresado previa detracción de la comisión pactada y seguidamente lo envió a un tercero que se le indicó, formulando denunciada la encausada por los citados hechos el día 23 de Noviembre del año 2.007.

La entidad BBVA reclama en la causa y a la encausada la suma de 5.003,61 euros por los perjuicios ocasionados.

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a DÑA. Milagros de los delitos de los que venía siendo acusada en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la práctica de prueba propuesta y celebración de la vista, dictándose auto denegatorio de la prueba solicitada por el Ministerio Fiscal el 20/10/2014 y señalándose para la deliberación y fallo del recurso el 13/11/2014.

Se confirman los hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita el Ministerio Fiscal que, previa celebración de vista, se revoque el pronunciamiento absolutorio dictando en su lugar otro por el que se condene a Dª Milagros como cooperadora necesaria de un delito de estafa de los artículos 248.2 y 249 CP a la pena de 1 año de prisión. O, alternativamente, como autora de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave del art. 301.1 y 3 CP a la pena de 1 año de prisión.

Alega para ello que se ha incurrido en errónea valoración probatoria al no considerar probado que la acusada cuando realizó los hechos actuara movida por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento. Que la realidad de la transferencia bancaria así como del ulterior envío del dinero transferido a través de western unión han quedado plenamente probados, actuando la acusada desde una posición de ignorancia deliberada que hacen que el delito de estafa como cooperadora necesaria le sea imputable a título doloso concurriendo de forma clara el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, habiéndose incurrido, en consecuencia, en error de derecho por inaplicación de los artículos 248.2 y 249 CP o alternativamente de los artículos 301.1 y 3 CP .

Formula adhesión al recurso la entidad BBVA SA personada como acusación particular apoyando las consideraciones del Ministerio Público en base a las alegaciones en dicho escrito contenidas dirigidas a confirmar que concurrió en la acusada el elemento subjetivo del injusto.

Presentado por su parte la Defensa escrito de impugnación al recurso en el que se pide la confirmación de la resolución recurrida.

Niega que los hechos objeto de acusación resulten incardinables en ninguno de los dos tipos penales solicitados alternativamente al no derivarse datos de cargo para poder afirmar con la contundencia que exige el ámbito jurisdiccional que la acusada tuviera al tiempo de su conducta conocimiento pleno o siquiera en el grado suficiente para apreciar dolo o imprudencia grave y, por tanto, participación consciente en obtener mediante engaño o manipulación informática las claves o contraseñas bancarias del usuario perjudicado y así poder operar por internet.

SEGUNDO.-Se sustenta el pronunciamiento absolutorio en la sentencia en la consideración de que resultan insuficientes los hechos probados para incardinar penalmente la conducta de la acusada en alguno de los dos tipos penales cuya aplicación se solicita de forma alternativa por las acusaciones, delito de estafa informática de los artículos 248.2.a ) y 249 CP o alternativamente de los artículos 301.1 y 3 CP . Y se justifica dicha conclusión en sus fundamentos de derecho segundo y tercero porque aun pudiéndose dar por acreditado que la transferencia de dinero recibida por la acusada el 22 de Noviembre de 2.007 se llevó a cabo mediante la utilización de determinadas claves operativas bancarias obtenidas de manera ilícita u otro artificio similar sin el consentimiento del titular Normaflex S.L., y que dicha actuación permitió que un tercero pudiera disponer de tal dinero al recibirlo ésta en cuenta bancaria de su titularidad, una vez descontada la comisión de la acusada, ello no ha de conllevar necesariamente que deba serle reprochada penalmente su conducta.

Siendo, por tanto, la absolución dictada fruto de la valoración debidamente motivada de la prueba de naturaleza personal realizada en la instancia sobre la concurrencia en la acusada del elemento subjetivo del injusto, dicho elemento normalmente, salvo supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse a través de prueba directa, por lo que se hace necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia mediante un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Y constituye al respecto doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la de que el enjuiciamiento sobre los denominados elementos subjetivos del delito se distingue del relativo a la estricta calificación jurídica que ha de asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia, debiendo recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes del tipo al formar parte de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales ( STC nº 126/2012 de 18 de junio de 2012 ). Y que precisamente por ello la revisión de la razonabilidad de la inferencia a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia del dolo u otro elemento subjetivo del tipo exige en todo caso la previa audiencia del acusado ( SSTEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ).

En atención a dicha doctrina, la revisión que pretende el Ministerio Fiscal y la adhesión formulada a su recurso por la entidad BBVA, afecta a la esencia misma de la convicción de la prueba personal practicada en el juicio, no solo a la declaración de la acusada, y el resultado de dicha convicción no puede ser modificado en apelación sin la garantía de la inmediación en la práctica de la prueba personal que no resulta legalmente posible al no estar prevista en ninguno de los supuestos mencionados en el art. 790.3 LECrim de proposición y práctica de prueba ante el Tribunal ad quem,habiéndose por ello dictado el auto de 20/10/2014 denegatorio de la práctica probatoria solicitada por el Ministerio Fiscal, resolución que devino firme al no formularse contra la misma recurso alguno.

A mayor abundamiento de lo expuesto, no consintiendo la presunción de inocencia que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990 de 5 de julio ; 87/2001 de 2 de abril ; 233/2005 de 26 de septiembre ; y 267/2005, de 24 de octubre ), y exigiendo al tiempo constatar tanto la solidez del juicio de inferencia al que se llega mediante la valoración de la prueba indiciaria desde el canon de la lógica y la coherencia, como su suficiencia o carácter concluyente, rechazando aquellas inferencias ilógicas o excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas que permitan tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC nº128/2011 y 117/2011 y SSTS nº 991/12 de 27 de noviembre ; 915/12 de 15 de noviembre ; 871/12 de 25 de octubre ; 820/12 de 24 de octubre ; 819/12 de 10 de octubre ; 762/12 de 26 septiembre ; 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio ; 987/2012 de 3 de diciembre y ATS nº 1036/2014 de 29 de mayo ) se comparten por la Sala las reflexiones de la sentencia para rechazar que concurra suficiencia probatoria del dolo como elemento subjetivo, en su modalidad de ignorancia deliberada, para calificar los hechos como estafa informática del art. 248.2.a) CP o de imprudencia grave para su tipificación como blanqueo de capitales del 301.1 y 3 CP.

En concreto, por las circunstancias en que se llevó a cabo la recepción del importe de la transferencia y su renvió al tercero que se le había señalado, aprecia insuficiencia de prueba en el delito de estafa informática respecto a que actuara conociendo o debiendo conocer que las claves o contraseñas bancarias de la cuenta titularidad del usuario perjudicado se habían obtenido de forma ilícita y que mediante su concreta intervención iba a posibilitar que un tercero se beneficiara finalmente de la trasferencia bancaria realizada fraudulentamente. Y descarta el reproche de su conducta también a título de imprudencia grave en el delito de blanqueo de capitales al no resultar del examen de la documentación, unida a los folios 146 y siguientes, que fuera evidente la ilegalidad de la aparente oferta de trabajo recibida vía internet como agente de reserva de inmueblesaceptada por la acusada. Dotando de verosimilitud a la justificación de que no se le exigiera la acreditación de una determinada cualificación profesional para actuar como agente de reserva de inmueblespor figurar de alta en diversos portales de internet ofreciendo sus servicios laborales. E interpretando como sugestivos de que no era conocedora de la ilicitud de su participación, tanto el que facilitara sin ningún problema sus datos personales como el DNI y el nº de cuenta bancaria, como el que una vez alertada por la sucursal de las anomalías detectadas en la transferencia recibida acudiera a formular denuncia por los hechos.

Y frente a dichas consideraciones de la sentencia, las empleadas en el escrito del recurso o del adhesión al mismo tendentes a rechazar que la oferta de trabajo tuviera apariencia de normalidad citando concretos aspectos como que no se exigiera en su desempeño la necesidad de llevar registros o de autorizaciones de algún superior para disponer del dinero ingresado en la cuenta, explicaciones del motivo de las trasferencias, o ausencia de previsión de remuneración concreta, no resultan suficientes para justificar que se sustituya ahora en apelación el juicio valorativo de la sentencia excluyendo que hubiera concurrido una grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida y rechazando en consecuencia que la versión exculpatoria de la defensa resultara conforme a los cánones que aporta la experiencia común menos lógica que la de las acusaciones.

TERCERO.-Desestimándose el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMANDOEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL Y LA ADHESIÓN FORMULADA POR LA ENTIDAD BBVA SA CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 10 DE JUNIO DE 2014 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 140/13 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.