Sentencia Penal Nº 90459/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 188/2014 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-12/011472

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0011472

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 188/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 406/2013

Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Teodosio

Abogado/Abokatua: JORGE ORBEGOZO URCELAY

Procurador/Prokuradorea: CARMEN MIRAL ORONOZ

Apelado/Apelatua: Enriqueta

Abogado/Abokatua: JUAN CARLOS BRACHO GILSANZ

Procurador/Prokuradorea: ANA MARIA CONDE REDONDO

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90459/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de octubre de dos mil catorce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 406/13 ante el Jdo de lo Penal nº 4 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de estafa en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil contra D. Teodosio , cuyas circunstancias personales constan en autos, como acusado, representado por el Procurador D. Carmen Miral Oronoz y asistido por el Letrado D. Jorge Orbegozo Urcelay, e interviniendo así mismo como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Dña. Enriqueta , representada por el Procurador Dña. Ana María Conde Redondo y asistida por el Letrado D. Juan Carlos Bracho Gilsanz.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 4 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 09/05/14 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' ÚNICO.- Se dirige la acusación contra D. Teodosio , sin antecedentes penales, habiendo resultado probado que el mismo contrajo en su momento matrimonio con Dña. Enriqueta , habiendo cesado su convivencia el día 4 de Octubre del año 2.011 e iniciándose los trámites de separación en Noviembre del mismo año.

Dña. Enriqueta era tomadora de una póliza en la compañía de seguros Catalana Occidente con número NUM001 .

El día 28 de Diciembre del año 2.011 el acusado, sin el conocimiento ni consentimiento de Dña. Enriqueta , se dirigió a una oficina de Catalana Occidente en Bilbao y presentó una solicitud, para efectuar un rescate parcial de la citada póliza por importe de 1.150 euros, estampando una firma como si fuese la de Dña. Enriqueta .

El importe de 1.150 euros fue transferido a una cuenta de la titularidad del acusado y en la que hasta ese momento Dña. Enriqueta figuraba como autorizada.

Ésta última reclama al acusado en el procedimiento la suma de 1.150 euros.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Teodosio , como autor responsable de un delito de estafa del artículo 248.1 que absorbe un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390.1.3º del mismo Código, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, y con obligación del mismo de indemnizar a Dña. Enriqueta en la suma de 1.150 euros en concepto de responsabilidad civil, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Teodosio , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.-Son varios los motivos alegados por la defensa recurrente en impugnación de la sentencia que condena a D. Teodosio como autor responsable de delito de estafa y del de falsedad en documento privado. Así, considera, en primer lugar, que se ha producido un quebranto de normas y garantías procesales básicas, porque se ha dado predeterminación del fallo en los hechos probados; a ello une que, incluso con el relato de hechos probados, no procede calificarlos como delito de estafa, habida cuenta de que la propia denunciante retiró de la cuenta corriente en que se ingresó el importe que se dice defraudado por el acusado, una cantidad notablemente superior a la que es objeto de reclamación en esta causa. Considera que la prueba aportada no ha servido para enervar la presunción de inocencia que asiste a toda persona, y que la declaración de la Sra. Enriqueta , la denunciante, no reúne los criterios que la jurisprudencia ha establecido al efecto. Finalmente, luego de explicar que el apelante ha asumido la falsificación de la firma de la denunciante y de que ha pagado la fianza exigida, solicita que se le absuelva de la acusación formulada en su contra.

SEGUNDO.-El Auto del Tribunal Supremo de 17 de julio del presente año, y en resolución de alegación del tenor de la invocada en el presente recurso, se remite a las Sentencias de esa Sala nº 291 /2007 de 19 de marzo y 408/2008, de 2 de julio : 'Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la predeterminación del fallorequiere para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo , y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación'.

En el supuesto a que se refiere el recurso resuelto por el auto reseñado, se dice expresamente que frase transcrita (por el recurrente en invocación del motivo de recurso) no determina ningún 'vacío fáctico' sino, muy al contrario, la adecuada cumplimentación descriptiva del hecho que justifica -y solamente en ese sentido predetermina- el fallo, al completarse tal enunciado con la valoración jurídica de que se hace mérito en la sentencia. Lejos de constituir tal función del enunciado una espuria predeterminación del fallo, satisface las exigencias de motivación de tal decisión. Y lo hace acudiendo al uso de términos que, dotados de indudable significado jurídico, son de uso común y no caen en el vicio de eludir la proclamación de un comportamiento verificable y que se verifica en la consideración de los elementos de juicio expuestos en la sentencia.

En el supuesto objeto de este recurso, de la lectura de su escrito no sabemos a qué frase o expresión se refiere en sustento de tal alegación, y de la lectura del relato fáctico que se declara acreditado en la sentencia, tampoco observamos qué concepto o expresión pudiera entrañar, además de ese significado jurídico inadecuado de expresarse en ese apartado de la sentencia, el efecto de dejar sin base alguna el relato caso de suprimirse el mismo.

Desestimamos este motivo del recurso.

SEGUNDO.-Seguidamente alude al quebrantamiento de derechos fundamentales, y en concreto el derecho a la presunción de inocencia, considerando que la sentencia vulnera tales derechos.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener de los Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Alegada su inocencia por el apelante, recordaremos que el derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una absoluta falta de pruebas, o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales; por ello, a la vista de la alegación efectuada en el recurso, habremos de examinar si: a)en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

En la sentencia que es objeto del presente recurso se dice que acusado y denunciante habían sido matrimonio, y que el Sr. Teodosio , sin conocimiento de su esposa, falsificó su firma con la intención de obtener un importe económico de una póliza de la que Dª Enriqueta era tomadora. La cantidad de 1.150 euro fue trasferida a una cuenta de titularidad exclusiva del acusado, si bien ella figuraba como autorizada.

Para llegar a tal conclusión, el Ilmo. Magistrado-Juez a quo explica que se ha servido de la documentación obrante en la causa (no impugnada ni su contenido por el aquí apelante) y del resultado de la prueba pericial de la policía científica en orden a la autoría de la firma estampada en el documento para el rescate, así como la declaración del propio acusado, siquiera en parte. Considera que no se ha acreditado ninguna de las alegaciones del acusado en el punto de la comunicación de solicitud del rescate, ni la de que, ese modo de obrar (consignación de firma falsa) fuera un habitual proceder entre ellos. Al contrario, considera acreditado, por los actos posteriores del acusado (retirada de la autorización) que su intención no era la de que ese dinero fuera dispuesto por la titular cuya firma había falseado.

TERCERO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes¿.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, que, en este supuesto resulta tanto de la prueba de fuente personal como de la documental practicada, por lo que no procede modificar los hechos probados, que responden al resultado, incluso a la admisión en parte de los hechos por el acusado.

CUARTO.-Considera el apelante que no estamos ante una estafa, puesto que el desplazamiento patrimonial no es tal, habida cuenta de que, siendo matrimonio, se estaba ante una separación conflictiva entre ellos, habiéndose retirado también dinero por parte de la denunciante de la cuenta en que ella estaba autorizada; sin embargo, el Juzgador a quo considera que el hecho de falsear la firma para obtener un dinero de una póliza cuya titular era la esposa es determinante al efecto de la calificación del hecho como delito, porque el importe, finalmente, se ingresó en una cuenta de la que el titular era el propio acusado. La sentencia, por otro lado, da cumplida aclaración de la cuestión suscitada en relación con la disposición de dinero por la esposa denunciante, que se destinó a empresas de ambos, no a su peculio personal, siendo igualmente relevante que el acusado retiró la autorización de disposición de la cuenta en favor de la esposa, e igualmente que ella no tuvo conocimiento del rescate hasta muy tarde. Explica la sentencia, además, que las explicaciones dadas por el acusado como justificación de su conducta o proceder, han sido desmentidas por testigos e incluso por el contenido de los propios documentos.

Asumiendo en su integridad las definiciones dadas por el Juzgador a quo, recordar que, cuando se producen distracciones de dinero constante matrimonio, la titularidad indistinta de los bienes no determina, sin más, la consideración de la conducta como ajena al ámbito penal, y en el presente supuesto no ha de obviarse que la disposición de ese dinero por el rescate se obtuvo mediante engaño (falsificación de firma) lo que impide la consideración de la impunidad alegada .

Desestimamos este motivo del recurso.

QUINTO.-A pesar de las alegaciones que anteceden, pide la apelante que se consideren las circunstancias que atenúan la responsabilidad penal y que consisten, por un lado, en la confesión; y por otro en el resarcimiento, porque ha depositado fianza suficiente para hacer frente a las eventuales responsabilidades que pudieran derivar de una condena.

En relación con la atenuante de confesión, recordar que para su aplicación es necesario que se den los siguientes elementos: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por 'procedimiento judicial' debe entenderse las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

En la presente causa interpuesta denuncia por la Sra. Enriqueta el 9 de marzo de 2012, en octubre declaró el acusado, en su calidad de imputado, ante el Juzgado de Instrucción (folio 60) y en esa declaración dice que cree que la firma la hizo él¿.como en otras ocasiones y que ella también firma por él. Es evidente que ese reconocimiento de responsabilidad no existe en el modo en que ha sido definido por la jurisprudencia para aplicar esa atenuante.

El Tribunal Supremo considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal , y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ). En principio no cabría aplicar la atenuante de confesión por vía analógica a los casos en los que falta el requisito cronológico, en cuanto la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia

de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante ( STS. 1672/2002 de 3.10 ), será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos ( SSTS. 1009/2006 de 18.10 , 527/2008 de 31.7 , 537/2008 de 12.9 ) lo que no acaece en este supuesto en que, para comenzar, además de la duda expresada, hubo necesidad de llevar a cabo la diligencia de pericia caligráfica para determinar la autoría de la firma que, seguidamente, se reveló falsa.

Por lo que se refiere a la reparación del daño, entre las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempladas en el artículo 22 del C. penal , la señalada 5ª considera como tal : La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral

Tratando de minimizar en lo posible los efectos perjudiciales del delito ( TS 1553/2002,29-9 ), constituye un exponente de una política criminal orientada a la protección de la víctima ( TS 1477/2001,24-7 ) e incluso se observa un intento para posibilitar la reconciliación entre agresor y víctima ( TS 63/2001,23-1 ). Parece razonable expresar que, quien repara el daño reconoce el mal causado -lo que facilita su reintegración social- y posibilita la satisfacción de la víctima ( TS 1477/2001,24-7 ). En todo caso tiene un carácter objetivo (TS 1553/2002,29-9 y 1615/2001,5-11 ) y puede admitirse una reparación parcial (no necesariamente total) pero, eso sí, nunca simbólica ( TS 1553/2002,29-9 ) sino efectiva.

Como dice el precepto, cabe la reparación en cualquier momento del procedimiento anterior a la celebración del juicio oral ( TS 1615/2001,5-11 ) y no se exige que el agente obre por impulsos de arrepentimiento espontáneo ( TS 1615/2001,5-11 ) o por cualquiera otra motivación especial, bastando la mera existencia objetiva de la reparación ( TS 556/2001,4-4 ), aplicándose aunque el sujeto actúe por recomendación de un tercero o con el propósito de propiciarse un trato punitivo más benevolente ( TS 487/2001,27-3 ).

Siendo compatible su aplicación con la de confesión ( TS 63/2001,23-1 ) ha de quedar clara la voluntad de reparación, no considerándose como tal la mera consignación en el Juzgado de la fianza exigida por mandato judicial (TS 296/2002,20-2 ); que es a la que se refiere el acusado en su recurso, puesto que la fianza que se le exigió (resolución de 13 de junio de 2013, folios 147 y ss) fue como consecuencia de resolución judicial (folio 149) con el fin de asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa en trámite, hasta el punto de que se previó el embargo de bienes (folio 183) para cumplir tal decisión y requerimiento.

Por todo ello no procede estimar la aplicación de ninguna de las dos atenuantes invocadas, manteniendo la pena impuesta en la sentencia, cuya concreta extensión justifica el Juzgador a quo en su fundamento quinto.

Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr . ) en esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Teodosio contra la sentencia emitida el 9 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de los de Bilbao , en su causa núm. 406/13, confirmamos la sentencia apelada, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, con la advertencia de que la misma NO ES SUSCEPTIBLE DE RECURSO ORDINARIO. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.