Sentencia Penal Nº 90462/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 157/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 157/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 358/2012

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Constanza y MINISTERIO FISCAL

Abogado/Abokatua: AITOR ARCOS GATON

Procurador/Procuradorea: MARIA ELENA FERNANDEZ DE MARTICORENA CERECEDO

Apelado/Apelatua: Alfonso

Abogado/Abokatua:MARIA ARANZAZU VILLARROEL DURANTEZ

Procurador/Procuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

SENTENCIA Nº: 90462/13

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrado Dª MARÍA JESÚS REAL DE ASUA LLONA

En la Villa de Bilbao, a 2 de diciembre de 2013

Visto en grado de apelación en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 157/13 dimanante de Causa seguida con el nº 358/12 en el Juzgado de lo Penal nº2 de Bilbao, seguido por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra D. Alfonso nacido en Bilbao (Bizkaia), el NUM000 -1973, hijo de Diego y Maite , con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez y defendido por la Ltda. Sra. Maria Aránzazu Villarroel Durantez; como Acusación Particular Dª Constanza , representada por la Procuradora Elena Marticorena Cerecedo y defendida por el Letrado Aitor Arcos Gatón; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Bilbao se dictó Sentencia con fecha 17 de enero de 2013 cuyos HECHOS PROBADOS dicen:

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que el día 7 de octubre de 2009, Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, efectuó dos transferencias de 12.300 y 2000 euros respectivamente desde una cuenta de ahorro- vivienda de la entidad bancaria Ipar Kutxa, titularidad de Constanza (y en la que estaba como persona autorizada el acusado) a otra cuenta de su exclusiva titularidad.

Que Alfonso y Constanza tuvieron una relación de pareja con convivencia durante más de diez años, que cesó por voluntad de la mujer en una fecha próxima a la de los hechos, que no ha quedado acreditada.'

Asimismo el FALLO es del siguiente tenor:

'Que he de absolver y absuelvo a Alfonso del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se han interpuesto sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y Dª Constanza y admitidos en ambos efectos, se ha dado traslado a las demás partes a los efectos de una posible impugnación o adhesión al mismo.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se ha formado el Rollo de Apelación nº 157/13, siguiéndose el recurso por sus trámites.

Se admiten y se dan por expresamente reproducidos los hechos declarados como probados en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Solicita el Fiscal la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución apelada y la devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia retrotrayendo las actuaciones al momento previo a dictar sentencia para que se dicte una nueva dando respuesta al delito de hurto en los términos indicados.

Justifica el recurso en que habiéndose formulado por la acusación particular en sus conclusiones una calificación alternativa por entender que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de hurto, la sentencia no entra a conocer de dicha pretensión en la consideración, que entiende errónea, de que el auto de apertura de juicio oral de 27 de abril de 2012 solo se refirió al delito de apropiación y ser dicha resolución la que fija definitivamente la acusación y los términos del debate. Y afirma, invocando al efecto la STS 25/2003 de 21 enero , que la calificación jurídica o juicio anticipado que se realiza en dicha resolución es esencialmente provisional y no supone vinculación alguna respecto de los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, al no prever la ley que el Instructor califique los hechos ni que dicha calificación sea vinculante para las acusaciones.

Se opone al recurso la defensa del acusado invocando la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP y la exención de la acción penal entre cónyuges prevista en el art. 103.1 LECrim .

Sobre la cuestión planteada tanto el Tribunal Supremo ( SSTS. de 23.10.2000 , 26.6.2002 , 21.1.2003 , 16.11.2004 , 22.9.2005 , 13.7.2006 , 17.12.2008 , 13.07.2010, ROJ STS 3946/2010 y AATS ROJ 10290/2013 de 31.10 y 1127/2013 de 17.1) como el Tribunal Constitucional ( SSTC 17/89 de 30.10 , 62/98 de 17.03 y 310/2000 ) entienden que cuando el Instructor decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso, no delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento, ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. También que si el Instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento, produciendo solo efectos vinculantes para el juicio oral la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza. Y que si omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación, no pudiendo alegar la parte acusada indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 LECrim prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico.

En conclusión, de la doctrina jurisprudencial y constitucional mencionada se desprende que el auto de apertura de juicio oral sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, no siendo dicha resolución la que fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica.

Aplicando dicha doctrina a las circunstancias concretas del caso, aunque el Fiscal incluyó en su calificación provisional únicamente la calificación de los hechos como un delito de apropiación indebida, la acusación particular en relación a los mismos hechos planteó como alternativa a la principal, la de delito de hurto. No obstante, en el auto de apertura de juicio oral de 27 de abril de 2013, aun habiendo recogido en el apartado de hechos íntegramente las acusaciones provisionales planteadas por la acusación pública y particular, esto es, la calificación jurídica de los hechos como delito de apropiación indebida y alternativamente hurto, en su parte dispositiva únicamente acordó la apertura de juicio oral por un delito de apropiación indebida, silenciando el delito de hurto. Pero al no dedicarse ningún tipo de razonamientos jurídico en el auto para justificarlo dicho silencio debe interpretarse como erróneo por omisión involuntaria, sin ningún efecto jurídico, por tanto, sobre el alcance de las acusaciones formuladas.

No se hace así en la sentencia, no entrando a conocer, pese a que así debía hacerse, si concurren o no en los hechos probados los elementos integrantes del tipo de hurto previsto en el art. 234 CP . Pero los efectos de dicha falta de pronunciamiento sobre el fondo, aun no compartiendo las consideraciones de índole procesal que se esgrimen como justificación, no pueden ser la pretendida nulidad de pleno derecho planteada por el Fiscal, al no constar haberse producido la indefensión exigida en el art. 238.3º LOPJ , no invocándola la acusación particular en su recurso, única que incluyó la calificación alternativa por delito de hurto en su escrito de apelación, optando en su lugar por reproducirla en la segunda instancia alegando la existencia de incongruencia omisiva en el pronunciamiento de la sentencia, cuestión que debe analizarse junto con los restantes pedimentos de referido recurso.

Por lo expuesto, se desestima la declaración de nulidad de pleno derecho solicitada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Recurso de apelación de Dª Paulina

Interpone recurso de apelación contra la sentenci,a solicitando que sea sustituida por otra por la que se condene al acusado por un delito de apropiación indebida o alternativamente por delito de hurto, con la responsabilidad civil solicitada en los términos propuestos por el escrito de acusación y expresa condena en costas incluidas las de la acusación particular.

Argumenta que se ha producido una interpretación errónea en torno a la posible aplicación la excusa absolutoria del art. 268 CP al no existir ya convivencia en la pareja cuando sucedieron los hechos. También al concluir la falta de elementos del tipo de apropiación indebida por no concurrir obligación de devolver la cosa. Discrepa de dicha afirmación por cuanto que sí existía dicha obligación al estar únicamente autorizado el acusado en una cuenta cuyos fondos procedían de ingresos efectuados exclusivamente por la denunciante. Y tacha de incongruente la sentencia al no resolver sobre la calificación alternativa del delito de hurto ni sobre la continuidad delictiva, no obstante haber sido introducidas dichas peticiones desde el primer momento tanto en la denuncia como en su calificación provisional posteriormente elevada a definitiva.

Se opone la defensa al recurso invocando la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP y de la exclusión de la acción penal prevista en el apartado 1 del art. 103 LECrim al mantener que a la fecha de los hechos la convivencia no había cesado, negando en todo caso que el acusado se hubiera intentado apropiar de dinero de la denunciante al ser común la cuenta vivienda de la que detrajo los fondos por haber ingresado ambos dinero indistintamente durante los diez años que vivieron juntos.

La Juez de lo Penal nº 2 de Bilbao da por probado en la sentencia que la denunciante y el acusado mantuvieron una relación de pareja con convivencia durante más de diez años que cesó por voluntad de la mujer en fecha no determinada aunque próxima a los hechos del día 7 de octubre de 2009. Y que ese día D. Alfonso efectuó dos transferencias de 12.300 y 2000 euros respectivamente desde una cuenta de ahorro-vivienda de la entidad bancaria Ipar Kutxa, titularidad de Constanza a otra cuenta de su exclusiva titularidad, figurando en la primera únicamente como autorizado.

Respecto a la no acreditación de la fecha en que cesó la convivencia de la pareja, se analiza en el fundamento de derecho primero las dos versiones contradictorias mantenidas por la acusación y defensa, y detalla y valorara las declaraciones de la denunciante, el acusado y la madre de éste, para concluir que se trata de una cuestión que no podía ser dada por cierta al no contar con suficiente prueba.

Visto que en dicho fundamento se expone la prueba que ha sido valorada explicando a continuación el razonamiento que, partiendo de esa valoración lleva a dicha conclusión, la revisión que pretende la recurrente respecto a que la relación cesó el 1 de octubre de 2009, se efectúa sobre la base de una revalorización parcial de dicha prueba que no puede ser estimada al no apreciar ningún error sustentando en base objetivas más allá de diferentes interpretaciones de naturaleza subjetiva, susceptible de ser subsanado y/o corregido en apelación.

Pero aun apreciándose en la sentencia una falta de prueba concluyente sobre la fecha en que se produjo el cese de la convivencia, la conclusión absolutoria no se sustenta en la excusa absolutoria del art. 268 CP , ni en la exención de la acción penal prevista para los cónyuges en el art. 103.1 LECrim , independientemente de situaciones de separación legal o de hecho (Acuerdo no jurisdiccional del TS de 20.12.2006), sino en la consideración de atipicidad de la conducta por no acreditada la ajenidad de los fondos objeto de detracción de la cuenta bancaria. Y dicho pronunciamiento se efectúa tras valorar la prueba personal y documental practicada sobre la aportación de distintos importes por parte de ambos miembros de la pareja desde que se abrió la cuenta en el año 2003, concluyendo a la vista de su resultado que los dos hicieron aportaciones indistintas para llegar al saldo de 13.477 euros que había en la cuenta a finales de 2007.

Dicha valoración conducente a un pronunciamiento de signo absolutorio en la sentencia recurrida, igualmente aplicable al delito de apropiación indebida como al de hurto en cuanto se sustenta sobre la falta de acreditación de la ajenidad del objeto del apoderamiento, no puede ser sustituida ahora por otra de signo contrario, ante el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional (instaurado en la STC 167/2002 y seguidos por entre otras, por las 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009) en lo que respecta al control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hechos relacionadas con la apreciación de pruebas personales, al considerar que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, y en ausencia del acusado para poder expresar su defensa, la sentencia absolutoria apelada.

Por lo expuesto, aunque respecto al delito de hurto la improcedencia de su posible incardinación jurídica deriva del otorgamiento por parte de la titular de la cuenta de una autorización de firma para disponer en favor del acusado vigente a la fecha de los hechos, y aun cuando no se compartan íntegramente por la Sala las consideraciones de índole jurídico recogidas en la sentencia para descartar la tipificación como un delito de apropiación indebida de los actos de disposición de fondos realizados, debiendo estarse a las circunstancias concretas de cada caso, en aplicación de la doctrina jurisprudencial y constitucional existente sobre los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, procede la desestimación del formulado por la acusación particular.

TERCERO.-Desestimándose ambos recursos es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMANDO LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR EL MINISTERIO FISCAL Y POR Dª Constanza CONTRA LA SENTENCIA ABSOLUTORIA DICTADA CON FECHA 17 DE ENERO DE 2013 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 358/12 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.