Sentencia Penal Nº 90463/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 197/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 197/13

Proc. Origen: 286/12

Jdo. de lo Penal nº 4 de Bilbao

Apelante/s: Eva María

Procurador/a Sr/a.: Hijón González

Abogado/a Sr/a.: Loidi Hagenbach

SENTENCIA Nº: 90463/2013

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 22 de octubre de 2013

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 197/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 286/12 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, en la que figura como acusada Eva María , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Hijón González y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Loidi Hagenbach, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusaciókn particular la entidad BBK que comparece con la Procuradora Sra. Pérez Saratxaga y el Letrado Sr. González Aguirre.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, se dictó con fecha 21 de mayo de 2013 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO .- Se dirige la acusación contra D. Eva María , habiendo resultado probado que el día 7 de Febrero del año 2.006 se presentó en la sucursal de la entidad B.B.K. sita en la calle Lehendakari Aguirre nº 58 de Basauri y allí, sin consentimiento de Dña. Marisa , firmó ilegítimamente con el nombre de ésta y suscribió un documento bancario de traspaso de 2.000 euros desde la cuenta número NUM000 , en la que Dña. Adela era titular y Dña. Marisa autorizada, con destino a la cuenta NUM001 en la que la acusada era a su vez autorizada para poder disponer de las cantidades que allí figurasen. Así mismo, el día 9 de Febrero del año 2.006 se presentó en la sucursal de la entidad B.B.K. sita en la calle Axular nº 23 de Basauri y allí, simulando ser Dña. Marisa , sin su consentimiento, firmó ilegítimamente con el nombre de ésta y suscribió un documento bancario de traspaso de 1.000 euros desde la cuenta número NUM000 , en la que Dña. Adela era titular y Dña. Marisa autorizada, con destino a la cuenta NUM001 en la que la acusada era a su vez autorizada para poder disponer de las cantidades que allí figurasen.

En fechas 10, 16 y 21 de Febrero del año 2.006 se efectuaron también sucesivos traspasos de 2.000, 500 y 1.000 euros desde la cuenta número NUM000 a la cuenta número NUM001 .

Tanto Dña. Adela como Dña. Marisa han sido indemnizadas por la entidad B.B.K. en la suma de 6.500 euros, suma ésta que esta última entidad reclama.

La acusada ha sido condenado por sentencia firme de fecha 27 de Diciembre del año 2.001 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia como autora de un delito de estafa (ejecutoria 309/2.001), por sentencia firme de fecha 18 de Julio del año 2.006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño como autora de un delito de estafa (ejecutoria 431/2.006) y, así mismo, por sentencia firme de fecha 11 de Noviembre del año 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga como autora también de un delito de estafa (ejecutoria 729/2.010)'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENOaD. Eva María , como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, con concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de VEINTIOCHO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, y MULTA de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS con cuota diaria de CINCO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y con obligación de la misma de indemnizar a la entidad B.B.K. en la suma de tres mil (3.000) euros en concepto de responsabilidad civil, y todo ello con imposición de las costas a tal condenada'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Eva María con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia condenatoria por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, se alza la representación de Eva María interponiendo recurso de apelación que contiene un único motivo de impugnación bajo la rúbrica del 'error en la valoración de la prueba', constatándose, no obstante, que el contenido del correspondiente apartado excede con mucho de su enunciado, incluyéndose cuestiones que conciernen más bien a la cuestión de la calificación jurídica; pudiera decirse incluso que la redacción de hechos y la apreciación probatoria es cuestionada tan solo en un punto muy aislado y concreto, reforzándose la argumentación en lo que se refiere a la aptitud de la conducta enjuiciada para integrar los tipos penales por los que se ha producido la condena.

Comenzando, no obstante, por la cuestión probatoria, alega el escrito de recurso que no ha quedado acreditado que los movimientos bancarios que produjeron el desplazamiento patrimonial hacia la acusada se produjeran sin el conocimiento y consentimiento de la titular de la cuenta. Se afirma que la sentencia cuenta con que se trató de disposiciones no autorizadas por el simple hecho de dar por buena una testifical de referencia, la de la testigo Marisa manifestando que ni ella ni su tía Dª Adela consintieron las transferencias bancarias. No se concede suficiente peso probatorio a esta declaración cuando, se dice, no consta realmente cuál fue la verdadera voluntad de la titular ni se le ha dado voz durante todo el procedimiento.

Se trata de una alegación carente de consistencia. Sin entrar en las razones por las cuales es la autorizada y no la titular de la cuenta la que se ha hecho cargo de todas las actuaciones necesarias, judiciales y anteriores al proceso, denunciando y compareciendo ante el Juzgado en cada momento, razones no difíciles de comprender, que tienen que ver con la avanzada edad de Dª Adela , y aun admitiendo la conveniencia en línea general de que, en un caso de la naturaleza del que nos ocupa, se produzca la intervención de quien es titular de la cuenta, no puede advertir la Sala ninguna duda sobre la falta absoluta de autorización y legitimación en la acusada para efectuar los movimientos en la cuenta por los que ha sido condenada.

Las manifestaciones efectuadas por la testigo mencionada se corresponden de modo lógico y racional con la tesis de la falta de autorización, de la falta de conocimiento y consentimiento en la titular. Partimos de que la mecánica comisiva, la parte sustancial del relato de hechos probados, no es objeto de controversia. No se discute ya el personamiento de la acusada en la sucursal bancaria, su identificación como la persona que llevó a cabo los traspasos.

No se comprende, atendiendo a esa dinámica de comisión de los hechos, que, si la acusada contaba con esa suerte de autorización que ahora se indica, tuviera necesidad de proceder a estampar en el correspondiente documento una firma que no era la suya pasándose por otra persona. Tampoco se entiende que si era voluntad de la titular efectuar una disposición en favor de la acusada, o si se trataba de fondos que eran para ella misma, no recurriera a hacerlo mediante la intervención de quien estaba autorizada para operar con la cuenta, persona que era, evidentemente, quien habría de facilitar a la primera los tratos y gestiones que hubiera de efectuar con su cuenta bancaria. Por otro lado, si existía una autorización o consentimiento, tampoco se alcanza a entender por qué se procedió a sacar una cantidad el día 7 de febrero y otra el 9 de febrero siguiente.

En definitiva, la declaración de la persona autorizada, que interpuso la denuncia, ha de ser tomada, con toda evidencia, como la expresión de esa falta de autorización que se corresponde de forma lógica y racional con el modus operandiobservado por la acusada en las extracciones por las que ha sido condenada. Incurre en error la parte apelante cuando afirma que no hay prueba en contrario de la alegación de la acusada según la cual su tía le efectuaba voluntariamente pagos esporádicos cuando tenía problemas económicos. En la medida en la que la objetividad de los hechos no se compadece con esta versión, era la propia parte a la que competía la acreditación de esos pagos de los que no se tiene rastro alguno.

Todavía de menor entidad es la alegación que se efectúa diríamos 'de pasada', según la cual las transferencias se ordenaron a una cuenta en la que la acusada tan solo era autorizada y no se ha acreditado que dispusiera de la 'totalidad de los fondos transferidos a la cuenta'. Los fondos se desviaron a una cuenta en la que la acusada tenía facultad de disposición, y eso es suficiente, pero, por si fuera poco, en el mismo escrito se reconoce que la acusada dispuso de la suma de 2.850 euros, poniendo de manifiesto la ilicitud de su conducta.

SEGUNDO.- No puede ponerse en discusión, pues, el relato de hechos probados, correspondiendo el resto de alegaciones que se efectúan al terreno de la calificación jurídica.

Fundamentalmente en referencia al delito de estafa, se alega en el escrito de recurso que las extracciones tan solo fueron posibles gracias a una mala práctica bancaria, que no puede afirmarse la concurrencia del engaño típico cuando el movimiento bancario se autorizó sin guardar las más mínimas y elementales precauciones.

La alegación ha de ser en este caso objeto de estimación. En el relato de hechos probados se indica que en el caso de las dos extracciones la acusada simuló ser Marisa y 'firmó ilegítimamente con el nombre de ésta y suscribió un documento bancario de traspaso'. Lo que no se dice es que las dos operaciones se culminaron sin exigir ningún documento de identificación a la acusada y sin que ésta exhibiera una libreta bancaria. Como consecuencia, en modo alguno puede compartirse la indicación de la sentencia apelada según la cual no se advierte ninguna mala praxisbancaria al haberse llevado a cabo 'todas las comprobaciones habituales para dar luz verde a la operación'.

No sabemos si fueron o no las comprobaciones habituales en la sucursal o en la entidad, lo que es evidente es que no se guardó una mínima diligencia en la identificación de la persona que solicitó las operaciones a fin de comprobar que se trataba de la titular o persona autorizada en la cuenta bancaria. Resulta, desde luego, pertinente, la aplicación de la doctrina de la autoprotección. Como establece, por ejemplo, la STS 31/12/08

' el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima'.

Es decir, el engaño típico ha de ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotecciónexigibles a la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de las cautelas que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar. La idea se reitera en las SSTS de 30/01/2010 , 3/07/2013 o 30/07/2013 .

Es cierto que esta doctrina ha sido objeto de modulación. Como señalan las SSTS de 15/03/2012 o 4/04/2013 , 'una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de engaño burdo, o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.

Sin embargo, el caso enjuiciado escapa a esta consideración. No puede aceptarse como normal en la práctica ordinaria de una entidad bancaria que baste con la indicación del número del DNI de una persona autorizada nada menos que para ordenar transferencias con cargo a una cuenta. En el tráfico jurídico y mercantil la acreditación de la identidad mediante la exhibición del DNI es requerida y aceptada con normalidad para un sinfín de gestiones y de operaciones, la mayoría de ellas de una trascendencia menor que la que encerraba la que es objeto de este procedimiento. La entidad bancaria que accede a los movimientos que se le solicitan prescindiendo de esta elemental exigencia no puede invocar el principio de confianza, por no hablar de la victimización secundaria a la que se refiere la jurisprudencia que modera las consecuencias de la doctrina de la autoprotección o autotutela.

La casuística es notable. Ante la invocación de esta línea jurisprudencial, esta misma Sala, por ejemplo, apreció delito de estafa en la sentencia 560/07, de 2 de julio , en un supuesto de exhibición de un DNI que pertenecía al titular pero que era portado por una persona distinta, pero negó relevancia típica al engaño en la sentencia 1218/09, de 21 de diciembre , en un supuesto de compras efectuadas en EL CORTE INGLES por una persona a la que no se exigió la acreditación de su identidad. Es elocuente la anteriormente mencionada y reciente STS de 30/07/2013 en la que se absuelve por un delito de estafa en un supuesto de descuento bancario de letras por no haber guardado, hasta tres entidades bancarias, la diligencia exigible en la comprobación de la relación jurídica subyacente. Esta resolución analiza en términos que se comparten el equilibrio que ha de existir entre el deber de autoprotección y el principio de confianza, y también dedica un apartado específico a poner de relieve la situación especial en la que se encuentran las entidades bancarias, haciendo suyas las indicaciones de la sentencia dictada en la instancia:

' Cuando hablamos de entidades bancarias, no hablamos de un ciudadano medio que desconoce los mecanismos de operaciones bancarias o mercantiles, sino de una entidad que se dedica a la financiación, entre otras causas, con departamento de asesoría jurídica, con conocimiento profundo del tráfico mercantil y que decide entregar una suma muy elevada de dinero a una empresa, sin adoptar ni las más mínimas garantías de que, detrás, haya una operación real, con lo que el engaño resultaría inexistente por inidóneo, por no ser bastante, porque tanto desde la perspectiva objetiva como desde la subjetiva no resulta suficiente, en este caso. La determinación de la tipicidad del engaño requiere siempre una valoración sobre su idoneidad. La jurisprudencia utiliza el criterio objetivo-subjetivo, en el sentido de exigir la capacidad de la conducta para conducir a error a una persona de mediana perspicacia, y diligencias, idoneidad abstracta, y de acuerdo con las condiciones del destinatario concreto'.

No es preciso detenerse en mayores consideraciones en relación con la aplicabilidad de esta doctrina en un supuesto en el que se produjo un tan relevante descuido en la transferencia de fondos de la cuenta bancaria del que se benefició la acusada. No hubo engaño relevante, como tampoco puede hablarse de la falsedad documental como delito medial o parte del engaño. La transferencia fue ordenada simplemente por la indicación verbal de ciertos datos que se correspondían con los de la persona autorizada, accediéndose entonces y presentándose simplemente a la firma, que se falsificó, los documentos propios de la operación.

Procede, pues, la absolución por el delito de estafa, residuando un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, imponiéndose la pena en la mitad superior llegando al establecimiento de la pena en los términos que obran en la parte dispositiva de esta resolución, con la misma cuota diaria en la pena de multa que no ha sido impugnada, dejando sin efecto la obligación de resarcimiento que habrá de ser objeto de reclamación, en su caso, en la jurisdicción civil.

En absoluto puede extenderse la apreciación de falta de relevancia penal al delito de falsedad en documento mercantil. Se alega en el escrito de recurso escuetamente que 'nos encontramos ante una mera falsedad formal, no ante una falsedad material punible'. Muy al contrario, la falsificación de la firma de la autorizada en la cuenta reviste la sustantividad necesaria para la apreciación de una conducta penalmente punible. Se trata de una firma exigida por la entidad para la culminación de la operación, en este caso fraudulenta, luego no se comprende en qué reside la supuesta falta de relevancia que se le otorga. El acusado se hace pasar por la denunciante estampando una firma supuestamente perteneciente a ésta, como paso necesario para efectuar las transferencias. La mutación de la realidad es evidente y sin ninguna duda la alteración del documento bancario es apta para colmar las exigencias del tipo falsario.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la defensa de Eva María contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao en la causa de Procedimiento Abreviado 286/12, antecedente del presente Rollo de Apelación 197/13, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla mencionada resolución absolviendo a la apelante del delito continuado de estafa y condenándola exclusivamente por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de PRISIÓN DE VEINTIÚN MESES, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, dejando sin efecto la responsabilidad civilestablecida en la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.