Sentencia Penal Nº 90465/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 153/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 153/2013- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 308/2012

Jdo de lo Penal nº 2 (Barakaldo)

Atestado nº/ Atestatu zk.: 4115 591-D

Apelante/Apelatzailea: Aurelio

Abogado/Abokatua: RAFAEL RUBIO

Procurador/Procuradorea: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ

SENTENCIA Nº: 90465/13

Iltmos. Sres.:

PresidenteDª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

MagistradoD. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

MagistradoDª MARIA JESÚS REAL DE ASUA LLONA

En la Villa de Bilbao, a 16 de diciembre de 2013

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 153/13, procedente de la causa nº 308/13 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, por presunto DELITO DE HURTO contra D. Aurelio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ, y defendido por el Letrado Sr. RAFAEL RUBIO SAINZ. Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JESÚS REAL DE ASUA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo se dictó con fecha 21 de marzo de 2013 sentencia en la que se declaran expresamente probado los siguientes hechos:

'Queda probado y así se declara que D. Aurelio , nacido el día NUM000 de 1988, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, sobre las 08:30 horas del día 26 de julio de 2009, con ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigió al Palacio del BEC sito en la calle R.M. de Azkue S/N de Barakaldo, en concreto al pabellón 5 y 6 a un evento denominado EUSKAL ENCONTRÉ en el que participaban personas realizando conexiones a internet e interviniendo en competiciones a través del ordenador y se apoderó de un CUP de la marca ALIEN WARE, al cabo de 3 días el ordenador fue recuperado por su propietario.

Los daños causados en el ordenador han sido tasados pericialmente en la cantidad de 605,06 euros, por los que su propietario reclama'.

El fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

'Que, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Aurelio como autor de un delito de HURTO a la pena de PRISION DE SEIS MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO y a que indemnice a Jose Antonio en la cantidad de 605,06 euros por los daños causados a la CPU de su propiedad.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por el acusado en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto de fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia añadiendo a los mismos lo siguiente:

'Habiéndose interpuesto denuncia inmediatamente a la perpetración de los hechos, no revistiendo éstos gravedad, ni complejidad la instrucción de la causa, sin causa imputable al acusado no se dictó auto acordando la apertura de juicio oral hasta el 17 de noviembre de 2011, transcurriendo a su vez un año y cuatro meses desde entonces hasta la celebración del juicio en primera instancia en marzo de 2013.'

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación D. Aurelio contra la sentencia de instancia sustentando el escrito en cuatro alegaciones. Primera, declaración de nulidad por estar dictada la sentencia fuera de plazo legalmente previsto. Segunda, que se ha producido una indebida aplicación del art. 234 CP ya que no es cierto que la defensa únicamente cuestionó la existencia de ánimo de lucro, habiendo impugnado también que el valor de la CPU denunciada superara el umbral de los 400 euros al carecerse de tasación pericial, debiéndose declarar prescrita la falta de hurto en todo caso. Tercera, no concurrencia de ánimo de lucro al excluirlo la actividad desplegada por el recurrente para lograr la devolución del ingenio electrónico. Cuarta, y de forma subsidiaria a lo anterior, solicita la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, condenándole al recurrente a una pena de 45 días.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso, en informe emitido el 4 de julio de 2013, interesando la confirmación de la resolución recurrida al compartir la valoración probatoria efectuada y la incardinación jurídica de los hechos probados resultado de ella, invocando el necesario respeto a la valoración probatoria efectuada en la primera instancia salvo supuestos de manifiesto error que no aprecia concurra en el presente caso, al pretender el recurrente, según afirma, sustituir dicha valoración por la suya propia interesada y subjetiva.

SEGUNDO.-En particular, fundamenta la primera petición de declaración de nulidad en la consideración de que se ha incurrido en quebrantamiento del art. 789 LECrim en relación con el 14 CE , al haber tenido lugar el juicio el 21 de marzo y no notificarse la sentencia hasta el 27 de mayo. Siendo así que, según afirma, de haber tardado el mismo tiempo la defensa en presentar el escrito de interposición del recurso no se le habría admitido de plano.

La cuestión relativa a los efectos derivados del retraso en el dictado de las resoluciones judiciales y, en particular de las sentencias, ha sido objeto de diversos Plenos no Jurisdiccionales del TS, acordándose en el de 21 de mayo de 1999 que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas por dicho motivo pasa, no por su declaración de nulidad de pleno derecho, sino por la de compensar la posible dilación producida con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.7 del Código Penal (en la actualidad art. 21.6º) de resultar procedente según los casos. Debiendo para ello realizarse una valoración conjunta de la tramitación del procedimiento para concluir si ha existido efectivo retraso, y si el mismo es atribuible en exclusiva al órgano jurisdiccional o también es reprochable al propio acusado o a su actuación procesal. ( ATS del 07 de Julio del 2011, ROJ: ATS 9314/2011 ).

En el caso presente pese a la irregularidad que supone el transcurso de dos meses entre la celebración del juicio en marzo de 2013 y la notificación de la sentencia dictada realizada en mayo, dicho lapso temporal no merece el calificativo de irrazonable por manifiestamente superior a lo previsible o tolerable, ni resulta expresivo de una inatención del deber de impulso procesal de oficio que atañe al órgano judicial que conoció de las actuaciones, no conllevando la vulneración de ningún precepto constitucional, ni consta que fuera causante de indefensión a quien ahora recurre, exigencia precisa para la declaración de nulidad de pleno derecho solicitada, conforme previene el art. 238, 3º LOPJ . Debiéndose inadmitir, en consecuencia, el primer motivo del recurso, analizándose la duración total que tuvo el procedimiento hasta la sentencia en primera instancia al conocer de la alegación cuarta del recurso.

Motivos segundo y tercero. Indebida aplicación del art. 234 CP al no acreditarse si el valor en uso de la CPU superaba o no el umbral de los 400 euros, desconociéndose la antigüedad del aparato, el estado en que se encontraba o valor en uso y falta de prueba de ánimo de lucro en el proceder del recurrente. La sentencia la sentencia valora como prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia respecto a la concurrencia de los elementos del tipo delictivo de hurto previsto en el art. 234 CP , en primer lugar, y de forma fundamental, la declaración del propio acusado, al haber reconocido que se llevó la CPU objeto de reclamación tras la celebración de un evento en el BEC de Baracaldo alegando en justificación de su acción que lo hizo al pensar que alguien se la había dejado olvidada y hasta en tanto localizara a su propietario, teniéndosela que llevar por ello consigo a Madrid.

Dicha explicación no se aprecia merecedora de credibilidad en la sentencia al no ser la única CPU que había en el lugar , tratándose de un encuentro en el que había muchos participantes con ordenadores, existiendo en el momento de los hechos organizadores del evento y gente recogiendo sus cosas y considerando increíble que ante el temor de que alguien sustrajera esa CPU en concreto optara por llevársela él acusado de viaje con el consiguiente gasto que posteriormente le generó, ascendente a120 euros, tener que enviarla de nuevo a su propietario a quien no conocía con anterioridad.

La consideración de incredibilidad se comparte por la Sala, derivándose de la dinámica de los hechos la concurrencia del necesario ánimo de lucro exigible para la tipificación de los hechos como ilícito penal de hurto y sin perjuicio de la actuación posterior facilitando la devolución el acusado que puede tener efectos sobre la graduación de la pena derivado del menor reproche penal de su conducta, pero no para descartar el inicial ánimo de lucro del acto de apoderamiento elemento nuclear del delito cometido.

Sobre la calificación de los mismos como delito del art. 234 CP en lugar de falta del art. 623 CP cuya aplicación interesa el recurrente deviene aplicable lo dispuesto en el art. 365 LECrim según el cual 'cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto...el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial'.Examinadas las actuaciones, tras aportar el perjudicado en instrucción la documentación acreditativa de la adquisición de la CPU sustraída, unida a los folios 64 a 66, las mismas fueron objeto de examen por el perito judicial en su informe de 30 de marzo de 2011 (folios 91 y 92) . Y aunque sus conclusiones se ciñen a la estimación de los daños apreciados en la CPU una vez recuperada objeto de reclamación, en el apartado 3 del informe titulado 'acciones realizadas' se recoge que según la documentación examinada el precio de adquisición al 29 de enero de 2009, meses antes de los hechos, fue de 2.637,20 euros. Dicho informe se acordó mediante providencia de 16 de mayo de 2011 su unión al procedimiento dictándose auto de transformación en procedimiento abreviado el 27 de julio de 2011 sin que se formulara objeción alguna por la defensa a dicha valoración, resultando por todo ello ahora su alegación en el recurso improcedente debiéndose confirmar el pronunciamiento condenatorio por el delito de hurto del art. 234 CP .

Alegación subsidiaria de aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP justifica el recurrente su aplicación por haber sucedido los hechos en julio de 2009 y tardar casi 4 años en ser juzgados sin que la causa tuviera especial dificultad ni complejidad y sin que dicha dilación fuera atribuible a la defensa, detallando en el recurso los avatares del proceso desde el día de los hechos durante la instrucción judicial que duró 2 años y casi otros 2 años más hasta la notificación de la sentencia.

Descartándose en la sentencia la aplicación de la atenuante solicitada por considerar genérica la alegación del tiempo transcurrido y no observar vacíos significativos en la tramitación de la causa cuya duración no considera extraordinaria, el examen de lo actuado no permite compartir dicho criterio.

El preámbulo de la LO 5/2010 de 22 de junio en la que se añadió la específica circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP , afirmaba que se había considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que había construido esta circunstancia como atenuante por analogía. Dicha jurisprudencia consideraba que la pérdida de derechos -el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable sin dilaciones procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito, y por ello considerada una pena natural que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir, la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Asimismo, que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, no identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable, tratándose de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ). Y, entre otras, la STS de 31 de marzo de 2009 , precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Aplicando dicha doctrina se aprecia que la singularmente escasa complejidad de la instrucción de los hechos denunciados, en la que al de tres días de formularse la denuncia se aportó ampliación de denuncia comunicando que el autor de la sustracción se había puesto en contacto con el denunciante reconociendo tener en su poder la CPU y haciéndosela llegar por mensajería al día siguiente, no habiéndose practicado con posterioridad más actuaciones que la declaración del perjudicado y ofrecimiento de acciones, declaración del imputado y tasación pericial de los daños con las facturas aportadas por el primero, y no formulando la defensa ningún tipo de recurso durante la tramitación de la causa hasta la celebración del juicio oral, no justifica en modo alguno el transcurso de los 4 años conllevando la atenuación de la responsabilidad criminal por dilaciones indebidas como muy cualificada, con el efecto de rebajar la pena mínima impuesta en la sentencia en un grado ( art. 66.2º CP ) dejándola fijada en tres meses de prisión.

CUARTO.-En materia de costas procesales, conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y ss LECRim se declaran de oficio las causadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Aurelio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 21 DE MARZO DE 2013 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 308/12 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BARAKALDO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN PARA ESTIMAR LA ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS REBAJANDO LA PENA A 3 MESES DE PRISIÓN CONFIRMANDO LA SENTENCIA EN LO RESTANTE.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.