Sentencia Penal Nº 90468/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 146/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 146/2013- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 92/2013

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Marcos y Octavio

Abogado/Abokatua: MARIA LUISA VALVERDE FERNANDEZ y MARIA LUISA VALVERDE FERNANDEZ

Procurador/Procuradorea: GABRIEL MARCOS RICO y GABRIEL MARCOS RICO

SENTENCIA Nº: 90468/13

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

Magistrado Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado Dª MARÍA JESUS REAL DE ASUA LLONA

En la Villa de Bilbao, a 18 de diciembre de 2013

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 146/13, procedente de la causa nº 92/13 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por presunto DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA contra D. Marcos , con pasaporte NUM001 nacido en Tánger (Marruecos) el NUM002 /1992, hijo de Luis Carlos y de Flor , representado por el Procurador Sr D. GABRIEL MARCOS RICO y asistido por la letrado Sra. Mª LUISA VALVERDE FERNANDEZ; y contra D. Octavio con pasaporte NUM003 nacido Marruecos el NUM004 /1990 hijo de Ambrosio y de Modesta , representado por el Procurador D. GABRIEL MARCOS RICO y defendido por la letrado Sra. Dª. MARIA LUISA VALVERDE FERNANDEZ siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 17 de junio de 2013 sentencia en la que se declaran expresamente probado los siguientes hechos:

'Probado y así se declara que los acusados Marcos , nacido el NUM005 /1992, mayor de edad, marroquí en situación irregular en España, sin arraigo social, familiar o laboral, con número ordinal principal Perpol NUM006 , con NIE nº NUM007 y sin antecedentes penales, y Octavio , nacido el NUM004 /1990, mayor de edad, con número ordinal principal Perpol NUM008 , marroquí en situación irregular en España, sin arraigo social, familiar o laboral, y sin antecedentes penales, sobre las 4:20 horas del 21 de agosto de 2012,estando en la calle Jardines de Bilbao, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio económico, se acercaron ambos por la espalda a Imanol , le agarraron fuertemente del cuello privándole de respiración y le tiraron al suelo. Aprovechando los acusados que Imanol había quedado sin sentido, le cogieron el teléfono móvil que llevaba en un bolsillo no pudiendo consumar los acusados su propósito de apropiarse del teléfono al ser Imanol auxiliado por un viandante que retuvo a uno de los acusados'.

El fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Marcos y Octavio como autores responsable de un delitos de robo con violencia en grado de tentativa a la pena para cada uno de ellos de prisión de un año y siete meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales en partes proporcionales. Las penas privativas de libertad se sustituyen por la de expulsión del territorio nacional al cuál no podrán regresar en un período de diez años contados desde la fecha de expulsión.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por ambos acusados en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto de fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Se sustituyen los hechos declarados probados de la sentencia por los siguientes:

'No ha resultado probado que sobre las 14,20 h. del día 21 de agosto de 2012, encontrándose D. Imanol en la calle Jardines de Bilbao fuera abordado por la espalda por los acusados D. Octavio y D. Marcos , agarrándole fuertemente del cuello para cogerle el teléfono móvil que llevaba en su bolsillo y que no pudieran consumar su acción por ser auxiliado el primero por un viandante arrebatándole la sudadera a uno de los acusados.

D. Octavio y D. Marcos fueron identificados directamente por el denunciante como los autores de los anteriores hechos ante un agente de policía cuando se encontraban en la vía pública en una zona próxima a la calle Jardines transcurrido escaso tiempo de que ocurrieran'.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en apelación ambos acusados el pronunciamiento condenatorio contra su persona de la sentencia de instancia solicitando su revocación y libre absolución.

Justifican dicha petición en la consideración de que la sentencia dictada vulnera el derecho a la presunción de inocencia al condenarles sin apoyo en una prueba de cargo suficiente sobre su autoría, habiendo sostenido la defensa en todo momento desde su primera declaración en instrucción que en ningún momento agredieron al denunciante, negando asimismo haberle sustraído o intentado sustraer el móvil. Que la identificación realizada en el lugar por parte del denunciante a los acusados como los autores del hecho, sin dudar siquiera que llegara a producirse, pudo deberse a un error de percepción o incluso por la pérdida de consciencia momentánea que dijo haber sufrido. Habiéndose decantado, no obstante, la sentencia por la versión de la acusación, sin que la declaración del denunciante haya resultado corroborada por datos objetivos externos, concomitantes y claramente relacionados que contribuyan a la verosimilitud de su testimonio.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones ha emitido informe el 19 de julio de 2013 en el sentido de interesar la confirmación de la resolución recurrida compartiendo la valoración probatoria e incardinación jurídica efectuada en la misma en base al contenido de la prueba practicada en el juicio.

SEGUNDO.-Se sustenta en la sentencia el relato de hechos probados y la autoría de los acusados en base exclusivamente a la versión ofrecida por la víctima, en particular, su persistencia en el tiempo y entendida como corroboración resultante del testimonio ofrecido por el agente de Policía Municipal con carnet profesional nº NUM009 al manifestar éste que fue requerido por el denunciante indicándole el camino de huida de los autores del hecho, ' quienes ya estaban retenidos por un particular',reconociendo el perjudicado a los dos detenidos sin ningún género de dudas. Valorando asimismo la diligencia de reconocimiento en rueda llevada a cabo por el perjudicado durante la instrucción del procedimiento (folios 69 y 70), al no ofrecer dudas sobre su identificación, haberse realizado con todas la garantías, en presencia de letrado, sin que formulara objeción alguna, y ser ratificado en dicho reconocimiento en el acto de juicio oral también sin género de dudas. Y concluye de todo ello que son datos 'más que indiciarios' a efectos de quebrantar la presunción de inocencia.

Frente a la versión acusatoria, los acusados ahora recurrentes, por su parte, desde su primera declaración como imputados, hasta la prestada en el juicio, han venido negando rotundamente cualquier relación con los hechos, no constando que se les ocupara encima ningún efecto relacionado con el acto de apoderamiento cuya perpetración se les atribuye realizado de forma conjunta, habiéndoseles detenido escaso tiempo después de ocurridos al resultar reconocidos por parte del denunciante ante un agente de policía como los autores.

Sustentándose la condena, por lo expuesto, exclusivamente en la declaración de la víctima, para que su testimonio reúna las notas que la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala para considerar su testimonio prueba hábil capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia (cfr. por todas, SSTS de 19 de noviembre de 2001 , de 16 de septiembre de 2003 y de 2 de junio de 2011 ) ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento, cuales son: la inexistencia de motivos espurios, persistencia y coherencia de dicho testimonio y concurrencia de datos corroboradores. Afirmando que no se trata de requisitos que hayan de concurrir necesariamente en el caso para que el Juzgado o Tribunal pueda considerar suficiente la declaración del testigo como prueba de cargo, sino de unos elementos que han de servir para profundizar en la reflexión que debe hacerse a fin de que el propio órgano que presidió el juicio oral valore la suficiencia de esa prueba, siendo necesario, eso sí, que en la propia sentencia condenatoria se exprese de modo razonado el uso que se haya hecho de este método, para que, si se recurre, las partes puedan argumentar, y el Tribunal superior pueda en definitiva examinar, si es o no razonable una condena con esa sola prueba de la declaración de un testigo, ya que lo definitivo siempre es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que ha sido veraz, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia de lo expuesto esta prueba resultará adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

En el presente caso, en cuanto al núcleo esencial de los hechos, el denunciante manifestó desde en un primer momento al agente de Policía Municipal de Bilbao nº NUM009 , componente de la Unidad NUM010 , quien realizaba patrulla por la calle Ribera de Bilbao, haber sido víctima de un intento de sustracción de móvil por arte de dos jóvenes magrebíes uno de los cuales le había agarrado fuertemente del cuello por detrás perdiendo el conocimiento breves instantes y que no lograron consumar el apoderamiento al haber sido auxiliado por un viandante desconocido.

Pero no consta de lo recogido en la comparecencia unida al folio 3 de las actuaciones ni por lo declarado por dicho agente en el juicio que en ese momento le facilitara una mínima descripción de los autores, pareciendo más bien que los datos de la vestimenta se recogen en el momento en que se ve a los dos acusados en una calle cercana al lugar de los hechos indicándole al agente que eran ellos.

Junto a ello, negando los acusados su relación con la sustracción, no consta que se les ocupara encima ningún efecto que permitiera relacionarles con el mismo, no apreciándoles tampoco en sus prendas de vestir o cuerpo ningún síntoma revelador de que hubieran mantenido ningún forcejeo previo con el denunciante en el momento de derribarle al suelo tras el acometimiento por detrás o con el aludido viandante desconocido que, según la denuncia logró interceptar a uno de ellos consiguiendo que arrojara el móvil al suelo arrebatándole incluso una sudadera que fue la que entregó el denunciante al policía. Dicha sudadera no habiendo sido reconocida como propia por ninguno de los acusados no existe ningún elemento en la causa que permita relacionarla con ellos. Y tampoco hay datos de que el denunciante presentara lesiones con consecuencia de los hechos, lo que hubiera sido lógico al menos en la zona del cuello de la que afirmó haber sido agarrado violentamente.

En consecuencia, la versión del testigo no cuenta con ninguna corroboración periférica cuando por la dinámica de los hechos permitía su existencia, siendo lo que considera como tal la sentencia, la declaración del agente, no una corroboración objetiva sino un testimonio de referencia de la versión del primero sin que la forma en que se realizó la identificación visual de los acusados (en una calle cercana al lugar en la que, de madrugada, con más personas varias de ellas también magrebíes según declaró el policía actuante en el juicio a preguntas de la defensa), la descripción física de los autores a partir de dicha identificación y el posterior reconocimiento en rueda y en juicio puedan por dicho motivo tener el efecto concluyente identificativo que se le atribuye en la sentencia. Y no se aprecia tampoco, por último, que se corresponda con lo declarado en juicio por el testigo policial la afirmación recogida en la sentencia de que 'los autores estuvieran en el lugar retenidos por un particular', dado que no se pudo llegó a comprobar la existencia ni identidad de la persona que según el denunciante le había auxiliado consiguiendo que no llegara a consumarse el acto del apoderamiento.

En atención a lo expuesto, no resolviendo suficientemente la sentencia en su motivación destinada a la valoración probatoria dichas carencias de elementos corroborantes, debe revocarse el pronunciamiento condenatorio de la sentencia por insuficiencia de prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, dictándose otro en su lugar por la que se absuelve a los recurrentes de los hechos objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme el art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN, INTERPUESTO POR D. Marcos Y D. Octavio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 17 DE JUNIO DE 2013 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 92/13 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ABSOLVIÉNDOLES DEL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA POR EL QUE VENIAN SIENDO ACUSADOS CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.