Sentencia Penal Nº 90492/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 314/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 314/12

Proc. Origen: 78/11

Jdo. de lo Penal nº 2 de Barakaldo

Apelante/s: Banco Español de Crédito S.A.

Procurador/a Sr/a.: Lapresa

Abogado/a Sr/a.: García García

SENTENCIA Nº: 90492/2012

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 28 de Septiembre de 2012.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 314/12, dimanante del Procedimiento Abreviado 78/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, en la que figuran como acusados Juan Pablo y Soledad , cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Gutiérrez López y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Galparsoro García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, se dictó con fecha 6 de marzo de 2012 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO . ha quedado probado y asi se declara que Juan Pablo , con DNI NUM000 nacido el NUM001 /1980 en República Moldava, y Soledad , con DNI NUM002 nacida el NUM003 /1980 en Bielorrusia, actuando conjuntamente y de común acuerdo, con el propósito de procurarse un beneficio económico ilícito y consiguiente perjuicio ajeno, el día 7 de mayo de 2009 sobre las 18:50 horas, recibieron en la cuenta de su titularidad número NUM004 de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, con domicilio social en la calle Passeig de Pau Casals 91, de Vila Seca, la cantidad de 5.170 euros, a sabiendas de que los mismos habían sido ilícitamente obtenidos via Internet, a través de la página Web de 'Banesto' de la cuenta Banesto número 0030-3483-93-0000049271, titularidad de la empresa 'BILBAINA DE ALQUITRANES S.A.', accediendo a sus claves de accesos.

Esta operación tuvo una comisión, ascendiendo el total del cargo a 5.189,77 euros. La empresa 'BILBAINA DE ALQUITRANES S.A.' no reclama por haber sido indemnizada por el 'BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A.' que sí formula reclamación'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'QUE, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Juan Pablo Y Soledad del delito de estafa de que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas.

Juan Pablo deberá reintegrar a Banesto en la cantidad indebidamente recibida en concepto de comisión'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados Juan Pablo y Soledad con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

No se admiten los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del Banco Español de Crédito se interpone recurso de apelación contra la sentencia absolutoria por un delito de estafa.

El recurso se interpone por un único motivo, cual es el de infracción de ley por inaplicación del artículo 248.2 del Código Penal , abriendo la exposición del mismo con la expresiva afirmación según la cual 'la sentencia recurrida establece unos hechos probados claramente incriminatorios, resultando sorprendente que concluya dictando una sentencia absolutoria totalmente contradictoria con los hechos declarados como probados'.

La contradicción es evidente, no puede negarse, toda vez que se acuerda la absolución y, sin embargo, se recogen en el apartado fáctico los hechos del escrito de acusación. La cuestión es, no obstante, la determinación de la consecuencia de una situación tal, que ha de calificarse como un defecto de incongruencia.

Lo primero que ha de subrayarse es que la propia acusación particular no solicita el que frecuentemente constituye efecto del vicio de incongruencia, esto es, la nulidad de la sentencia que incurre en el mismo. Y no lo hace, entiende la Sala, porque realmente no se deriva de la discordancia ninguna consecuencia lesiva para su derecho. En la contradicción entre los hechos que se dicen probados, por un lado, y la fundamentación jurídica y el fallo, por otro, está claro que ha de prevalecer esto último. La juzgadora ha analizado y detallado los elementos de prueba de que ha dispuesto. Es evidente que al término de su análisis llega a unas conclusiones distintas a las que recoge en el apartado de hechos probados, pero no menos evidente es cuál es su determinación, su valoración de la prueba y las razones por las que llega a la absolución.

La propia parte apelante así lo ha entendido. Aunque el recurso se encabece con la alegación de la inaplicación del precepto penal, la acusación es consciente de que no puede pretender la simple aplicación del artículo 248.2 CP a los hechos que la sentencia declara probados, destinando el grueso de la argumentación del escrito de recurso a combatir lo que la sentencia dice en su fundamentación jurídica. La Sala entiende pertinente, pues, entrar a analizar el cuerpo del escrito, sin considerar un escollo la anomalía detectada ni fundamentar en ella una nulidad que no se solicita, algo que, por otro lado, resulta ineludible desde la perspectiva de la economía procesal.

No se pueden dar así, por admitidos los hechos de la sentencia apelada, debiendo remitirnos al cuerpo de la fundamentación de la sentencia y a lo que a continuación se indica sobre la valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate se desliza, pues, al terreno de la apreciación probatoria.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Es evidente, sin embargo, que esto no quiere decir que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias. El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

TERCERO.- El objeto del debate se centra en determinar si los acusados Juan Pablo y Soledad actuaron de común acuerdo o concertaron con terceras personas la sustracción del dinero de la cuenta bancaria que fue transferido a la suya, o que conocieran la procedencia ilícita concreta de las cantidades mencionadas, o si obraron en todo caso con ánimo de enriquecimiento ilícito con el conocimiento de que al actuar en el modo en el que lo hicieron estaban perjudicando los intereses de las personas titulares de las cuentas de las que procedía el dinero que se ingresaba en su cuenta y favoreciendo los de quienes habían llevado a cabo las transferencias de modo ilícito.

No presenta problema y es aceptado por todas las partes: que persona o personas desconocidas se pusieron en contacto con el acusado Juan Pablo para ofrecerle una labor de mediación remunerada en la recepción y posterior envío de cantidades que habría de recibir en una cuenta bancaria abierta a su nombre (1); que el acusado aceptó la oferta y, como consecuencia de dicha aceptación recibió en su cuenta bancaria la cantidad de 5.170 euros (2); que dicha cantidad provenía de otra cuenta abierta en la misma entidad BANESTO a nombre de 'BILBAÍNA DE ALQUITRANES S.A.' (3); que esta suma fue ilícitamente detraída a través de un artificio informático que permitió un acceso no autorizado a dicha cuenta, con toda probabilidad mediante un procedimiento que permitió obtener las claves a disposición del titular para efectuar operaciones por medio de internet (4); finalmente, que el acusado remitió esa cantidad descontando un porcentaje a modo de comisión, a terceros desconocidos (5).

La conclusión que de todo ello se deriva, y esto es algo que tampoco nadie pone en duda, es que objetivamente la actuación del acusado vino a favorecer la consumación y el agotamiento del delito, así como el enriquecimiento del autor o autores de la transferencia bancaria ilícita, insertándose en el modus operandide la sustracción.

La cuestión sobre la que se discrepa afecta, sin ninguna duda, al elemento subjetivo del delito. Sintéticamente expuesta, se trata de determinar si existe o no prueba suficiente para llegar a la conclusión de que el acusado era consciente de la antijuridicidad de su conducta en un grado suficiente para imputarle la comisión del delito.

Adelantamos ya en este punto algo que en la sentencia está claro y que el escrito de recurso no ofrece argumentos para rebatir. La simple titularidad de la cuenta corriente desde la que se hizo la transferencia no autoriza a deducir la coautoría. Está acreditado que en los tratos previos y en el desvío final de la cantidad transferida intervino exclusivamente el acusado y no su esposa, que simplemente era cotitular de la cuenta, único dato por el que se pretende su incriminación y que resulta notoriamente insuficiente, razón que por la cual la exoneración de responsabilidad en la sentencia apelada resulta acertada.

En lo que se refiere al delito de estafa informática del artículo 248.2 CP , y aplicado al caso enjuiciado, es incuestionable la exigencia, al menos, del conocimiento por parte del acusado de que el dinero que le era transferido a su cuenta bancaria tenía un origen ilícito, de que se trataba de una suma que se transfería sin el consentimiento de sus titulares legítimos.

La acusación apelante que la prueba practicada es suficiente para afirmarlo. Al igual que en algunas resoluciones judiciales de signo condenatorio que abordan supuestos del denominado phising, se lleva la autoría al terreno de la cooperación necesaria y se defiende, en relación con elemento subjetivo y aunque no se llegue a decir expresamente, la figura del dolo eventual.

La acusación particular cita en favor de sus tesis la STS 533/2007, de 12 de junio , que, en efecto, llegó a la solución condenatoria por el delito de que tratamos con la argumentación siguiente:

' Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí solo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa y, al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes'.

Es la doctrina de la 'ignorancia deliberada', con presencia en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, desde la STS 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio , 157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003, de 29 de noviembre : 'quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'.

A pesar de lo sugestiva que pudiera parecer esta línea doctrinal, lo cierto es que la solución final que se dé a cada supuesto habrá de venir del examen de las circunstancias del caso concreto, mucho más que del simple encasillamiento de los hechos, con mayor o menor fundamento, en una determinada tipología delictiva. Hemos de reafirmarnos en la idea de que es preciso que la prueba practicada no deje lugar a dudas, al menos, en cuanto al conocimiento del origen ilícito, de la sustracción a terceras personas, de las cantidades objeto de transferencia.

La Sala ha de anticipar su conclusión negativa. Las circunstancias que aquí se ponen de manifiesto son muy distintas de las que permitieron la condena en el supuesto jurisprudencial que ha sido mencionado. Se trataba de una trama en la que intervinieron varias personas conjuntamente en el mismo papel, las cantidades objeto de transferencia eran muy superiores a las que aquí se manejan, como también lo era el lucro ilícito finalmente obtenido. En el supuesto enjuiciado, la acusación por el delito de estafa naufraga por la imposibilidad de afirmar con la seguridad suficiente, enlazando con el punto de partida anteriormente expuesto, que el acusado realizó los actos que han sido señalados siendo consciente, debiendo suponer y aceptando o, finalmente, omitiendo las más elementales normas de cuidado que le eran exigibles, que se trataba de dinero, bien procedente de la comisión de un delito, bien transferido ilícitamente de otra cuenta sin el consentimiento de sus titulares. Las circunstancias y consideraciones que la Sala entiende relevantes son las que siguen a continuación, extraídas, fundamentalmente, de la declaración del acusado, prueba documental que obra en las actuaciones y conclusiones del atestado policial.

1. La metodología de la operación delictiva en la que la actuación del acusado se desarrolló responde a unas pautas bien conocidas policialmente, e incluso en la práctica judicial, pautas a las que el caso enjuiciado se adapta plenamente. Los autores materiales de la sustracción, generalmente pertenecientes a una organización delictiva, quienes conocen, están en posesión y utilizan los medios técnicos para lograr la transferencia ilícita, se ponen en contacto con terceras personas a quienes utilizan para efectuar una intermediación como la que llevó a cabo el acusado.

El contacto se efectúa por medio del correo electrónico, mediante mensajes en los que el remitente utiliza abundantes argumentos para revestir lo que es, al fin y al cabo, una oferta de trabajo, de una apariencia de legalidad. Los argumentos se refieren, por un lado, a la actividad a la que se dedica la empresa remitente y, por otro, a la actuación que se requiere del destinatario de la oferta. Esta apariencia de legalidad incluye una serie de datos destinados a dar esa misma apariencia de entidad mercantil solvente con implantación en el tráfico jurídico internacional.

No puede cuestionarse, pues, que existe una actividad importante diseñada para la captación de intermediarios, y que se trata de una actividad engañosa; en definitiva, una buena parte de estas personas son víctimas de un engaño. Para ello se utiliza no solo el atractivo de la remuneración, sino también una presentación o puesta en escena en la que la actividad de la empresa y su papel en ella aparecen despojados de cualquier sospecha de ilegalidad. Se trata, simplemente, de mediar en un pago.

Esta actuación por parte de estas organizaciones delictivas se explica sin ninguna dificultad en la búsqueda del anonimato en la circulación del dinero de procedencia ilícita. Para conseguir que el dinero conseguido a través de la transferencia fraudulenta llegue finalmente a su poder se valen del concurso de una persona que es quien se expone y a la que lógica y racionalmente ha de estimarse que no podrían atraer de otro modo que empleando métodos como los señalados.

2. La tesis de la acusación es la de que el acusado no fue engañado, que o bien sabía o bien sospechaba el origen ilícito del dinero que recibió en su cuenta, algo que, más que deducir de datos concurrentes en el caso concreto, infieren de consideraciones aisladas y genéricas de algunos pronunciamientos judiciales como el idicado, que además de alusiones a la ignorancia deliberada se refiere a un conocimiento superficial y al alcance de cualquier ciudadano de cómo funcionan las transferencias bancarias o a la diligencia del ciudadano medio, etc.. Por encima de estas consideraciones la Sala no puede sustraerse a una evidencia que responde a un juicio asentado mucho más que los anteriores en la reglas de la común experiencia: racionalmente ha de estimarse que el engaño surtió su efecto, pues resulta sumamente difícil explicar de otro modo que el acusado, al igual que sucede en muchos otros supuestos conocidos en la práctica judicial, llegase a tal grado de exposición aportando todos sus datos personales, en la titularidad de la cuenta de destino intermedio y, en el paso siguiente, en la culminación de la segunda transferencia de fondos. Sin ningún lugar a dudas, esa actuación, de la que se conocen todos los detalles por los documentos aportados por el propio acusado en su declaración en período de instrucción, no se corresponde con la de quien es consciente o simplemente sospecha el origen ilícito del dinero.

3. La alternativa siguiente es que si no supo o sospechó, al menos, en aplicación de la norma objetiva de cuidado, debió sospechar con los datos con los que contaba. En opinión de la Sala, este argumento ha de ser manejado con extremo cuidado si no se quiere incurrir en una suerte de presunción en la atribución de la responsabilidad penal. Es de suponer que correos electrónicos como el que recibió el acusado fueran enviados a muchas otras personas y que no todas, incluso puede que sólo una parte pequeña, aceptaran la proposición. La interpretación que esto merece es simplemente que unas personas son más cautas o prudentes que otras o que tienen más resortes para reaccionar en determinadas situaciones. Avocar al reproche penal al incauto o a quien en ese momento no es capaz de percatarse de la posibilidad de la ilegalidad de la transacción se antoja excesivo.

Se plantea una situación similar en numerosos supuestos de delito de estafa, en los que las características del engaño lo convierten en inhábil para una persona de conocimientos medios pero idóneo y suficiente en el caso concreto. En estos casos se atiende a las circunstancias subjetivas de quienes participan, particularmente las del sujeto pasivo, se protege incluso su comportamiento poco prudente sin que se le reproche haberse fiado de quienes se acercaron a él con ardides incapaces de surtir efecto en otras personas. No se ve por qué en un caso como el que nos ocupa no se puede no solo llegar a la convicción de que el acusado pudo obrar sin conciencia alguna de la ilicitud de su actuación sino, además, valorar su actuación igualmente de ese modo flexible y apegado a las circunstancias concurrentes y no sancionar penalmente lo que a los ojos de esas otras personas puede calificarse simplemente como un descuido o una actuación irreflexiva.

4. Tampoco podemos mostrarnos conformes con la interpretación o la valoración del dato de la remuneración, extendiendo esta disconformidad incluso al modo en que es valorada en el pronunciamiento que ha sido comentado. La remuneración de la comisión percibida no tiene otro alcance y significado que el de constituir el gancho o incentivo por el que se accede a la participación en la transferencia. Ni el acusado ni ninguna de otra de las personas captadas por estas redes llevarían a cabo una actuación semejante de no ser por el abono de la cantidad prometida. Precisamente lo que se le imputa es ceder a esa tentación y no reparar en que algo raro había en la percepción de esas cantidades por una gestión como la que realizó. La expectativa de una ganancia no tiene por qué ser considerado por sí solo, además, como un indicio revelador del conocimiento de la procedencia ilícita de las sumas recibidas, sobre todo cuando, como en el supuesto presente, la ganancia fue puntual y no por un importe significativo.

5. Ha de tenerse en cuenta, por otro lado, que también en casos como el analizado juegan factores relacionados con la condición subjetiva de las personas que son captadas. Normalmente, responden, como sucede en el caso del que nos ocupamos, al perfil de personas adultas en situación de desempleo. No concurre en el acusado ninguna condición especial por la que debamos concluir en una familiarización con las operaciones bancarias, con las transferencias internacionales, o una posición de especial relevancia en cuanto a la determinación de las normas objetivas de cuidado.

6. Hemos de concluir razonablemente de lo desarrollado hasta este punto en que el acusado fue reclutado bajo promesa de remuneración y mediante la utilización de un conjunto bien estructurado de técnicas publicitarias que surtieron su efecto. Es de suponer que por parte de la organización delictiva se extremarían igualmente las cautelas en la consecución del fin pretendido, en la culminación del engaño, que, incluso, habría de procederse al pertinente examen de la idoneidad del acusado para participar en la operación, pues, al fin y al cabo, se arriesgaba el importe de las cantidades transferidas a su cuenta corriente. Este riesgo era mayor cuanto mayor fuera la posibilidad de que el destinatario del dinero sospechara del origen ilícito de éste y obrara en consecuencia, poniendo los hechos en conocimiento de la policía.

Lo que interesa ahora destacar es que los datos concretos de que disponemos en cuanto a dicha operación, por oposición a los que hemos visto concurren en otras resoluciones condenatorias, no solo no son reveladores en el sentido que pretenden las acusaciones, sino que nos alejan de los contornos de la participación delictiva, de la participación consciente, asumida o imprudente en la consumación o el agotamiento de un delito o en la ocultación o transmisión de las ganancias ilícitas de él provenientes.

Lo que se valora es, justamente, la actuación en ese momento concreto, tiempo que no pasó de unas horas en las que se precipitaron todos esos acontecimientos, todo ese intercambio de información y de movimientos de dinero, debiendo colocarnos en la posición del acusado que decidió participar en lo que se le proponía. Uniendo este dato a todo lo anterior, resta un margen de duda suficiente que impide la apreciación que solicitan las acusaciones.

En definitiva, hemos de concluir en la falta de elementos de prueba que nos lleven a la conclusión de la conciencia de la antijuridicidad o de la falta de adopción de cautelas elementales por parte del acusado. Las circunstancias examinadas permiten concluir con seguridad que el acusado no habría actuado en el modo en que lo hizo de haber siquiera intuido que pudiera ser objeto de una imputación penal. No es lógico y racional concluir en el conocimiento por parte del acusado de que el dinero se transfería sin el consentimiento de sus titulares legítimos. Su comportamiento pudo ser descuidado o incluso revelar algún grado de imprudencia, pero en ningún caso se cumple el elemento sujetivo propio de la conducta del tipo por el que se ha formulado acusación.

Se trata de una solución por la que optan, en supuestos similares, por ejemplo, la SAP Madrid, Secc. 1ª, 561/2009, de 17 de diciembre , SAP Madrid, Secc. 2ª 332/2010, de 29 de julio , SAP Córdoba, Secc. 1ª, 33/2010, de 20 de enero , SAP Córdoba, Secc. 2ª, 69/2011, de 4 de marzo , o SAP A Coruña, Secc. 1ª, 312/2010, de 4 de octubre ; y, lo que es más relevante, se trata de una solución por la que ha optado esta misma Sección Sexta en pronunciamientos recientes dictados en primera instancia: sentencias 11/2012, de 13 de febrero y 20/2012, de 19 de marzo , en supuestos idénticos al enjuiciado en los que concurría, además, un acusación por blanqueo de capitales.

El recurso ha de ser, pues, objeto de desestimación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A.' contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo en la causa Procedimiento Abreviado 78/11, antecedente del presente Rollo de Apelación 314/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.