Sentencia Penal Nº 90498/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 327/2012 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ªª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016667

Rollo Abreviado nº 327/2012- 6ªª

Procedimiento nº 50/2011

Jdo de lo Penal nº 2 (Barakaldo)

S E N T E N C I A N U M . 90498/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO: D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA: Dª Mª CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

En BILBAO (BIZKAIA), a 1 de Octubre de 2012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ªª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 50/2011 ante el Jdo de lo Penal nº 2 (Barakaldo) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de MALTRATO, AMENAZASy falta de INJURIAScontra Segundo ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Jdo de lo Penal nº 2 (Barakaldo) de los de dicha clase, se dictó con fecha 6 de Junio de 2012 sentencia en la que se declaran probados lo siguientes hechos :

'Expresamente se declara probado que Segundo , nacido en Argelia el día NUM000 de 1968, con n.º de identificación NUM001 y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en la causa n.º 475/08 ejecutoria n.º 234/09, por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Cuenca por un delito de maltrato familiar y lesiones, en hora no determinada del día 15 de julio de 2009 cuando se hallaba en el domicilio de Silvia , con quien había mantenido una relación sentimental con convivencia esporádica en ese domicilio, sito en la CALLE000 n.º NUM002 de Barakaldo (Bizkaia), como quiera que le había pedido dinero y ella se negó a entregárselo, le agarró del cuello y le dijo 'hija de puta, perra, te voy a matar', no habiendo resultado acreditado que también le dijera ' te voy a partir las piernas'.

Así mismo, sobre las 19 horas del día 19 de julio de 2009, cuando ambos se encontraban en el mismo domicilio, el acusado cogió por el cuello y por el brazo a Silvia , causándole como consecuencia de estos hechos lesiones consistentes en área alargada y horizontal perpendicular al eje de la extremidad, de coloración ligeramente hipercroma situada en tercio medio, antero- interno de brazo izquierdo, precisando de una primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación dos días no impeditivos, por los cuales reclama la perjudicada.

Por el Juzgado de Instrucción de n.º 8 Bilbao se dictó en fecha 18 de julio Auto acordando Orden de Protección de Silvia respecto de Segundo .'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que condenoa Segundo , como responsable criminal en concepto de autor de dos delitos de maltrato previstos y penados en el art. 153.1 y 3 del Código Penal , de un delito de amenazas previsto y penado en el artículo 171.4.5 del Código Penal y de una falta de injurias en el ámbito familiar prevista y penada en el art. 620 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

-Por cada delito de maltrato,a, la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años, y como penas accesorias, al amparo de los artículos 57.2 y 48 del Código Penal se impondrá al acusado la prohibición de acercarse a Silvia , a su domicilio o al lugar en el que se halle, a una distancia no inferior de 500 metros, prohibición de residir a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma, en todo caso, por tiempo de 2 años.

-Por el delito de amenazas,a la pena de 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años, y como penas accesorias, al amparo de los artículos 57.2 y 48 del Código Penal se impondrá al acusado la prohibición de acercarse a Silvia , a su domicilio o al lugar en el que se halle, a una distancia no inferior de 500 metros, prohibición de residir a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma, en todo caso, por tiempo de 2 años.

- Por la falta de injurias, a la pena de 8 días de localización permanente, y como penas accesorias, al amparo de los artículos 57.2 y 48 del Código Penal se impondrá al acusado la prohibición de acercarse a Silvia , a su domicilio o al lugar en el que se halle, a una distancia no inferior de 500 metros, prohibición de residir a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma, en todo caso, por tiempo de 6 meses; y abono de las costas procesales.

Las penas de prisión serán sustituidas por la expulsión de España de acuerdo con el artículo 89 del Código Penal .

Se mantiene la orden de protección hasta que la sentencia sea firme y comience su ejecución.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Segundo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 6 de Junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo , en cuya parte dispositiva se estableció que ' condenoa Segundo , como responsable criminal en concepto de autor de dos delitos de maltrato previstos y penados en el art. 153.1 y 3 del Código Penal , de un delito de amenazas previsto y penado en el artículo 171.4.5 del Código Penal y de una falta de injurias en el ámbito familiar prevista y penada en el art. 620 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

-Por cada delito de maltrato,a, la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años, y como penas accesorias, al amparo de los artículos 57.2 y 48 del Código Penal se impondrá al acusado la prohibición de acercarse a Silvia , a su domicilio o al lugar en el que se halle, a una distancia no inferior de 500 metros, prohibición de residir a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma, en todo caso, por tiempo de 2 años.

-Por el delito de amenazas,a la pena de 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años, y como penas accesorias, al amparo de los artículos 57.2 y 48 del Código Penal se impondrá al acusado la prohibición de acercarse a Silvia , a su domicilio o al lugar en el que se halle, a una distancia no inferior de 500 metros, prohibición de residir a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma, en todo caso, por tiempo de 2 años.

- Por la falta de injurias, a la pena de 8 días de localización permanente, y como penas accesorias, al amparo de los artículos 57.2 y 48 del Código Penal se impondrá al acusado la prohibición de acercarse a Silvia , a su domicilio o al lugar en el que se halle, a una distancia no inferior de 500 metros, prohibición de residir a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma, en todo caso, por tiempo de 6 meses; y abono de las costas procesales.

Las penas de prisión serán sustituidas por la expulsión de España de acuerdo con el artículo 89 del Código Penal .

Se mantiene la orden de protección hasta que la sentencia sea firme y comience su ejecución.'

Alegando, en síntesis, no existir prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.-Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser estimado parcialmente. En efecto,la reforma operada en el C. Penal por medio de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre como puede leerse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 19 de diciembre de 2.003 , ha venido a tipificar como delito ( una modalidad de lesiones del Titulo III del Libro II del C. Penal) una serie de infracciones contra las personas que hasta este momento integraban diversas faltas (lesiones, maltratos o amenazas: arts. 617 y 620.1 C. Penal ) en atención al sujeto pasivo de la infracción, que ha de estar comprendido en el círculo de las posibles víctimas del delito de violencia doméstica que hasta ahora tipificaba el art. 153 c. Penal y que, a partir de este momento, pasa a estar previsto en el art. 173 C. Penal entre los delitos contra la integridad moral comprendidos en el título VII del Libro II del texto legal con la evidente finalidad de soslayar los problemas teóricos que se planteaban a la hora de determinar el bien jurídico objeto de tutela penal en el antiguo delito de violencia doméstica habitual, ya que la generalidad de las Audiencias Provinciales- siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en este punto- había venido sosteniendo que ' la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad, constituye esta figura delictiva aún cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no sólo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas sino, esencialmente, por lo implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar', pues se trata, en definitiva, 'de valores Constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Sep. 2000 , cuya doctrina ha sido reiterada por otras posteriores como las de 5 Mar. 2001 y 22 Ene. 2002).

Desde esta perspectiva, dos son los hechos nucleares acreditados, que el día 15 de Julio de 2009 el acusado se encontraba en el domicilio de Silvia con la que había mantenido una relación sentimental la agarro por el cuello y la dijo 'hija de puta, perra, te voy a partir las piernas, te voy a matar', y dos días después que el día 19 de Junio de 2009 sobre las 19 horas cuando ambos se encontraban en el mismo domicilio el acusado cogio del cuello a Silvia y también la cogio por el brazo causándola unas lesiones consistentes en área alargada y horizontal perpendicular al eje de la extremidad, de coloración ligeramente hipercromica situada en el tercio medio antero -interno de brazo izquierdo precisando una asistencia facultativa invirtiendo en su curación 2 días no impeditivos por los que reclama.

Y, como no podía ser de otro modo , inicialmente la acreditación de dichos hechos, viene de la declaración de la perjudicada, quien explica respecto de los hechos ocurridos el día 15 de julio que le pidió dinero, a lo que ella se negó, entonces el acusado le agarró por el cuello y le pegó, y además le llamó 'hija de puta, perra' y le dijo 'te voy a matar', no recordando que le dijera que le iba a partir las piernas.

Dicha declaración es valorada como creible por la Jueza a quo, quien lo razona suficientemente por lo que esta Sala debe respetar dicha valoración, la cual, a diferencia de la que indica el apelante, respecto de la agresión sufrida dos días después vienen corroboradas por el informe médico forense obrante al folio 54 de autos, que no ha sido objeto de impugnación por parte de la defensa, y que describe un resultado lesivo compatible con el mecanismo de producción descrito por la lesionada.

Pero, además, la versión de la perjudicada se ve corroborada por la testifical de los agentes de la Ertzaintza nº NUM003 y NUM004 , que se ratifican en el atestado, y manifiestan que acudieron al domicilio de la perjudicada porque se había recibido un aviso por problemas de una pareja respecto de unas llaves que presuntamente le habían sido sustraídas a la perjudicada, corroborando los agentes la versión de la perjudicada, al observar que la víctima tenía lesiones, consistentes en rojeces en cuello y brazo sin que exista dato alguno de que dichos sintomas tuvieran una etiología distinta e insinuada por el apelante con ánimo claramente auto exculpatorio.

Es de aplicación el art. 22.8 del Código Penal teniendo en cuenta la fecha de los hechos, al constar la referencia a la condena impuesta en la causa nº 475/08, ejecutoria 234/09, la cual no ha podido todavía ser cancelada, si bien no determina la aplicación del art. 66.5ª del Código Penal como erroneamente hace la Juez a quo, sino del art. 66.3º del Código Penal - mitad superior-. Por ello, la pena base del art. 153, 2, prisión de 3 a 12 meses, debe aplicarse en su mitad superior, al aplicarse el nº 3, y a su vez, la resultante en su mitad superior por reincidente, por lo que la pena privativa de libertad se considera mas ajustada la de 12 meses por cada delito de maltrato, teniendo en cuenta el contenido de lo injusto de la conducta desarrollada.

TERCERO.-Habiendo sido el acusado, y condenado en la sentencia, quien recurre contra ella, y viéndose ésta confirmada parcialmente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y ss LECri, es procedente declarar de oficio al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

CUARTO.-En orden a la expulsión del Territorio nacional acordada, todo indica que la Juez a quo no ha examinado como era su obligación la prueba documental obrante en su causa, pues basta constatar que al folio 36 aparece la declaración de regular de su estancia, sin que en la Sentencia haya mención alguna al por qué de la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, que no la motiva ni es legal.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Segundo contra la Sentencia de fecha 6 de Junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, salvo la pena de prisión impuesta por cada delito de maltrato, que debe ser de 12 meses de prisión. Se revoca la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, con expresa declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.