Sentencia Penal Nº 905/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1579/2009 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00905/2010

Apelación RP 1579/09

Juzgado Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 193/09

SENTENCIA Nº 905/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Maria Teresa Chacón Alonso (Presidenta)

Dña. Lourdes Casado López

D. Jesús de Jesús Sánchez (Ponente)

En Madrid, a siete de junio de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 193/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid y seguido por un delito de UN DELITO DE EL ÁMBITO FAMILIAR siendo partes en esta alzada como apelante Pedro y como apelado Esperanza y EL MINISTERIO FISCAL y Ponente el Magistrado Sr. D. Jesús de Jesús Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 17 de abril de 2009 , que contiene los siguientes Hechos Probados: " ÚNICO.- QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE que en los días 7 y 8 de abril de 2008, el acusado Don Pedro , en situación de turista en territorio español, inició una discusión con su ex pareja, Doña Esperanza , en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , de Madrid, en e curso de la cual, Don Pedro golpeó a Doña Esperanza produciéndole lesiones. Doña Esperanza sufrió hematomas en la sien izquierda, en antebrazo y mano derechas, en muñeca izquierda, en región esternal izquierda, en antebrazo y mano derechas, en muñeca izquierda, en región esternal, en cuadrante superior interno de la mama izquierda, erosión lineal en labio inferior, erosión en el codo izquierdo, contractura en ambos trapecios, que precisaron de primera asistencia tardando en curar 10 días, tres impeditivos y sin secuelas. No ha quedado acreditado que en transcurso de la discusión Doña Esperanza agrediera al acusado Don Pedro ".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " Que debo de condenar y CONDENO al acusado DON Pedro como autor de UN DELITO DE EL ÁMBITO FAMILIAR tipificados en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , a la PENA DE PRISIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A MENOS DE 500 METROS A LA VICTIMA Doña Esperanza , A SU PERSONA, DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO QUE FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON ELLA MEDIANTE CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO POR TIEMPO DE DOS AÑOS y pago de las COSTAS procesales. Como responsabilidad civil el acusado Don Pedro indemnizará a Doña Esperanza en la cantidad de 650 euros, que devengará

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el procurador D. Manuel Infante Sánchez en nombre y representación procesal de D. Pedro , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 7 de junio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de la representación procesal de Pedro contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid , argumentando que ha concurrido error en la valoración de la prueba, así como vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, así como infracción legal por indebida inaplicación del artículo 153.2 y 3 del Código Penal y del artículo 20.4º del Código Penal .

SEGUNDO.- Para centrar el objeto del recurso, se ha señalar que en los presentes autos figuraban como acusados tanto el ahora recurrente como su ex pareja Esperanza , de suerte que en la sentencia de instancia ella resultó absuelta. Por ello, el recurrente se alza tanto contra su condena como consta la absolución de la parte contraria.

Así, hemos de comenzar recordando que la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se denuncia se ha producido, como proclama la STS 26-12-2000 , alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, como dice el ATS 19-5-2000 , con cita de jurisprudencia reiterada, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación insita en el plenario, de valorarla.

Alegar, como se hace, que existe un vacío probatorio y además un error en la valoración de la prueba resulta un planteamiento incongruente, desconociéndose el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva. Así según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de junio de 1.994, 9 de febrero de 1.995 y 11 de marzo de 1.996, entre otras) la valoración de la prueba es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

En cualquier caso, y sin perjuicio de dicha contradicción, lo cierto es que en el plenario se practicó la declaración testifical de la perjudicada por los hechos, Esperanza , la cual evidentemente prestó una declaración incriminatoria frente al acusado. Sabido es que la mera declaración de la víctima, particularmente en el caso de delitos cometidos en la intimidad de un domicilio, donde no existen otros testigos que puedan dar razón de los hechos, es apta para erigirse en prueba de cargo en la medida en que su declaración esté presidida por una serie de notas o características, tales como ausencia de incredibilidad subjetiva, ausencia de posibles motivos espurios, persistencia en la incriminación y corroboración de los hechos mediante algún tipo de prueba de carácter objetivo. Y finalmente obra en las actuaciones el informe médico de asistencia y ulterior informe médico forense que refleja la realidad de las lesiones que presentaba la perjudicada. Por ello, y sin perjuicio del examen que haremos a continuación a propósito de la valoración de la prueba efectuada, no puede admitirse que la condena del acusado y hoy recurrente se haya producido en un contexto de total vacío probatorio, o teniendo en cuenta pruebas no obtenidas con respeto a los principios que rigen la materia probatoria en el derecho procesal penal, por lo que este primer motivo debe rechazarse.

TERCERO.- Así, y en cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba, señalaremos que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos de un delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del Código Penal por lo que resulta de la declaración prestada por la perjudicada, Esperanza , declaración que para el Juzgador a quo presenta todas las notas y características que viene estableciendo la Jurisprudencia para que pueda ser tenida como prueba de cargo y por el informe médico forense.

Básicamente, la argumentación del recurrente se centra en afirmar que existen contradicciones en la versión de los hechos que puso de manifiesto la perjudicada en sede policial y en fase de instrucción con lo que a la postre terminó por declarar en el plenario, indicando además el recurrente que él también padeció lesiones de igual intensidad que la perjudicada, por lo que no comprende las razones por las cuales su versión no ha sido tenida en cuenta.

En este sentido, y siendo que el recurso de Pedro pretende tanto su absolución como la condena de la parte contraria que fue absuelta en la instancia, debe recordarse también que interponiéndose recurso contra una sentencia absolutoria, hay que recordar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200 ) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ; ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (STS 167/2002 de 18 de noviembre ).

Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" (STC 198/2002 (RTC 2002/198 ).

La Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, sí lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216 ) limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas no admitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635). Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la Ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Dicho lo anterior, debemos de partir de que el recurrente no compareció al acto de juicio oral pese a haber sido debidamente citado, y ello al parecer porque prefirió hacer uso de un billete de avión que tenía ya expedido para regresar a su país de origen. Pese a ello, se procedió en el plenario a la lectura de la declaración como imputado-perjudicado prestada en fase sumarial. En este sentido, y sin perjuicio de que efectivamente la lectura de la declaración puede cumplir con los requisitos marcados por la Ley a los efectos de servir de base a una condena, lo cierto es que no ha logrado el convencimiento del Juzgador de instancia que es ante el que se practican las pruebas. Debe especialmente destacarse que en dicha declaración ni si quiera sumió el recurrente haber agredido en modo alguno a Isis, puesto que tan solo refirió haber sido agredido por ella, por lo que difícilmente puede admitirse la tesis del recurrente respecto a la concurrencia en su acción de un legítima defensa. De otro lado, y sin perjuicio de que evidentemente le fueran objetivadas lesiones al recurrente, ello no supone automáticamente que deba de condenarse a la parte contraria por haberlas causado, máxime cuando en un caso como el presente, la perjudicada ha dado cumplida explicación en el plenario de cómo fue agredida en presencia de los hijos de la pareja, y cómo tuvo que actuar para defenderse.

De otro lado, no puede afirmarse en puridad que existan contradicciones entre la versión de los hechos manifestada por la perjudicada en las diferentes ocasiones en las que ha narrado los hechos. El recurrente centra tal contradicción en que en el plenario manifestó que durante la segunda parte de la agresión fue amenazada con un cuchillo, siendo que tal circunstancia no había sido puesta de manifiesto anteriormente. Realmente, la perjudicada contestó en varias ocasiones en el juicio oral que sí que había manifestado tal circunstancia en sus previas declaraciones, pudiendo llegar a pensarse que la omisión pueda ser simplemente un error consistente en no transcribir la totalidad de sus manifestaciones. En cualquier caso, tal dato no resulta relevante a los efectos de dar por acreditada la agresión, que es perfectamente descrita en todos los casos como patadas, y lanzamiento de la perjudicada contra el suelo, y que se corresponde perfectamente con la etiología de las lesiones que le fueron objetivadas a Isis. Igualmente, debemos concluir con ello, que no procede apreciar legítima defensa alguna en el recurrente, pues para ello, y tenor del literal del artículo 20.4º del Código Penal , se requiere en primer lugar acreditación de la previa agresión ilegítima sufrida por parte del que se defiende, no constando en este caso que Esperanza comenzara la agresión y que con sus actos justificara los actos de agresión del recurrente.

Se nos pide en definitiva en el cuerpo del recurso, que valoremos la prueba en una manera distinta a la que efectuó la Juez a quo, cuestión ésta que no le corresponde a esta Sala, pues sólo desde la inmediación cabe valorar con plenitud de conocimiento las pruebas practicadas. Sólo en el caso de que este Tribunal estimase que la valoración de la prueba es absurda, ilógica o manifiestamente irracional, cabría que entrásemos a su apreciación, cosa que desde luego no sucede en este caso. Por tanto, debe rechazarse el recurso del condenado en lo que se refiere a su condena. Y al mismo tiempo, en lo que se refiere a la petición de que se condene a la parte contraria, también debe de rechazarse con arreglo a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que antes hemos expuesto, pues no siendo una cuestión jurídica lo que se somete a nuestra consideración, sino una nueva valoración de pruebas de naturaleza personal, la inmediación de la carecemos en esta alzada es esencial, y máxime cuando ni si quiera se ha solicitado por el recurrente la práctica de prueba alguna en esta alzada.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Magistrado-Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

CUARTO.- En cuanto a costas procesales y por aplicación de lo prevenido en el artículo 240 de la Lecrim., y al no apreciarse mala fe ni temeridad en la parte recurrente, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Pedro , confirmando en todos sus extremos la sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid , declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.