Sentencia Penal Nº 905/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 7/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Numero de Orden 7/12

SUMARIO nº 6/11

Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona

SENTENCIA nº 905

Ilmos Srs Magistrados

D.Jose Carlos Iglesias Martín

Dª.María José Magaldi Paternostro

Dª Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona a quince de octubre de dos mil doce

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa SUMARIO nº 6/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona , por delito continuado de agresión sexual , delito de detención ilegal y falta de lesiones, causa seguida contra Luis Pedro nacido en el día NUM000 de 1979 en Barcelona , hijo de Antonio y de Josefina, con antecedentes penales no computables , privado de libertad por esta causa desde el día 16 de julio de 2011 , representado por el Procurador Sra Trillas Morera y defendido por el Letrado Sr Castro Garcia siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los artículos 179 , 180 1.5 ª y 74 del CP , un delito de detención ilegal previsto y penado en el articulo 163.1 del CP y una falta de lesiones prevista y penada en el articulo 617 ambas infracciones del CP , estimando como responsable de las mismos , en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a dicho procesado de la pena de catorce años de prisión con prohibición de acercamiento a menos de icilio y lugar de trabajo así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo superior en dos años a la pena impuesta por el primer delito, de la pena de cinco años de prisión mas accesorias legales por el segundo y de la pena de dos meses multa a una cuota diaria de 12 euros con 30 dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas asi como la condena a indemnizar a Enriqueta en 12.000 euros por los perjuicios morales y en 200 euros por las lesiones causadas.

La Defensa del procesado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de la fecha comparecieron al mismo el procesado y demás partes y tras la practica de la prueba, el Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron a definitivas sus conclusiones pasando a continuación las partes a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 11.00 horas del día 11 de mayo de 2011, Luis Pedro , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y privado de libertad por esta causa desde el dia 16 de julio de 2011, se encontró con Enriqueta , a la que conocía desde pequeño por haber sido amiga de su padre ya fallecido y a la que no veía hacía tiempo, en el mirador de Roquetas en Torre Baró donde ésta se encontraba esperando a una amiga, iniciándose entre ambos una conversación en el curso de la cual el hoy procesado le propuso que subiera a su domicilio sito en las inmediaciones, concretamente en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 y asi presentarle a su mujer y a sus hijos, lo que Enriqueta aceptó.

Una vez en la vivienda al percatarse Enriqueta que allí no había nadie intentó salir de la misma, lo que Luis Pedro le impidió cerrando la puerta con llave y esgrimiendo un cuchillo de cocina la obligó a desnudarse, le propinó varias bofetadas y la tiró sobre la cama atándola a ella con una cuerda de tender la ropa, esgrimiendo siempre el cuchillo y como Enriqueta , le conminase a que la dejara ir y le amenazaba con denunciar lo que le estaba haciendo, cogió una katana de su propiedad y mostrándosela le dijo que no se preocupara "porque no iba a salir de allí" lo que le causó aun mayor temor.

Tras ello Luis Pedro , que se había desnudado a la vez, la penetró vaginal y analmente en diferentes ocasiones, alternando dichos actos con bofetadas y golpes que le causaron una herida en el labio que requirió una primera asistencia médica y curó en cinco días sin dejar secuelas, situación que se prolongó hasta que, transcurridas unas cuatro horas, Luis Pedro , que había ingerido al inicio unos cuatro o cinco trankimazines que había tomado del bolso de Enriqueta , ingesta que le causó una laxitud que le impedía eyacular, se quedó finalmente dormido, momento que Enriqueta aprovechó para desatarse y escapar del lugar, lo que pudo hacer abriendo la puerta de la calle que estaba cerrada con la llave que se encontraba en la cerradura, teniendo que saltar después la verja para cuya apertura no tenía llave, lo que le causó una caída y las ulteriores erosiones en manos y rodillas que presentaba cuando acudió a la policía.

Fundamentos

PRIMERO.-. Los hechos considerados probados y atribuidos al procesado son constitutivos de un delito de agresión sexual consumado previsto y penado en el artículo 178 , 179 y 180,5º del CP al haberse acreditado la concurrencia en su conducta de los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal, no siéndolo, por lo que después diremos y contrariamente a lo sostenido por el Ministerio Fiscal, de una agresión sexual agravada por uso de armas del apartado 5º del articulo 180 del CP ni de un delito continuado de agresión sexual :

1º) La realización reiterada, si bien en un mismo contexto, de actos de indiscutible connotación sexual como lo son las penetraciones vaginales y anales descritas por la victima y de las que fue objeto el dia 11 de mayo de 2011 por parte del procesado en la vivienda sita en la CALLE000 NUM003 , NUM002 NUM004 de Barcelona.

2º Dichos actos no fueron solo realizados sin el consentimiento de la victima sino contra su consentimiento, esto es, con violencia y con intimidación pues de ninguna otra manera puede calificarse la fuerza física que descrita por la victima, no solo la inmovilizó trabando cualquier defensa posible y la vejó sino que causó la lesión en el labio que presentaba, medicamente documentada y de la que fue asistida, perfectamente compatibles con el relato que hizo de cómo, entre otros, se desarrollo el ataque ( le daba bofetadas y guantazos) o el temor infundido a quien, atada a una cama, se hace saber, katana en mano, que no saldrá de allí para denunciarle. El relato fáctico realizado por la testigo/victima, (obligarla a desnudarse, tirarla sobre una cama y atarla a la misma con una cuerda de colgar la ropa, amenazándola con no dejarla salir de allí, vejándola dándole guantazos) solo puede ser calificado de uso de la "vis in corpore" que además causó lesiones y de la "vis moralis" a las que se refieren los artículos 178 y 179 del CP .

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se está penetrando vaginal y analmente a una persona contra su voluntad, intimidándola y usando la fuerza física así como la voluntad de hacerlo para obtener una satisfacción sexual.

No consideramos concurrentes, sin embargo, ni la agravación prevista en el apartado 5º del articulo 180 del CP ni la continuidad delictiva del articulo 74 del texto penal en relación con los artículos 179 y 179 del CP en razón de los siguientes motivos jurídicos:

a) Ciertamente la victima ha narrado que cuando advirtió que en la vivienda no había nadie e intentó huir el procesado se lo impidió no solo cerrando con llave sino que esgrimió un cuchillo de cocina, que refiere de notables dimensiones, a la vez que la conminaba a desnudarse, cuchillo que mantuvo en la mano mientras la tiraba sobre la cama y la ataba y que igualmente ha manifestado que, cuando la amenazó con denunciarle, le mostró una katana a la vez que le decía que "no iba a salir de allí", pero tal actuación no excede, a juicio de la Sala que se acoge así a una posición jurisprudencial mayoritaria, de la intimidación típica de los artículos 178 y 179 del CP , según la cual "cualquier uso que se dé al arma no permite aplicar automáticamente este tipo sino que debe apreciarse en el hecho concreto un plus de gravedad que vaya mas allá de la consecución de la intimidación que recoge el tipo básico" lo cual, operando de modo similar a lo exigido en los delitos de peligro concreto, es coherente con la importantísima penalidad asociada a la agravación prevista en el apartado 5º del articulo 180 del CP . O dicho en palabras de la STS de 25 de abril de 2001 :"la sola presencia del arma en manos del agresor sexual cuando asedia a su victima es suficiente para atemorizarla y colma las exigencias del tipo" mientras que "para colmar las del subtipo se requiere algo mas, que es el uso peligroso del arma poniendo en peligro la vida o la integridad física de la victima" lo que en ningún caso ha sucedido en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

Así y en el mismo sentido la Sala Segunda del TS ha rechazado la concurrencia de la agravación en un caso en que el agresor puso el cuchillo en el pecho de la mujer con el que le cortó las ropas que vestía, al considerar que no supuso un peligro para su vida o su integridad ( STS de 21 de febrero de 2008 ) y en un caso en que se colocó un cuchillo de

b) Y es verdad también que la victima ha relatado que el procesado durante el tiempo que la tuvo retenida a tal fin en la vivienda la penetró en diferentes ocasiones - sin precisar cuantas- tanto por vía vaginal como anal lo que empíricamente equivale, claro es, a que fue objeto de plurales y autónomas penetraciones, en un mismo contexto y en momentos temporales distintos si bien próximos lo que a primera vista podría sustentar la subsunción de la conducta del acusado en la continuidad delictiva pretendida por el Ministerio Fiscal.

Ahora bien, la tesis sostenida por la Acusación Pública no tiene en cuenta el concepto jurídico penal de "unidad de hecho" al que en algunas ocasiones ( y siempre a favor del reo) se refiere el Tribunal Supremo como supuesto de "conexión natural" para definir a efectos penales un solo comportamiento compuesto de actos sucesivos. Este concepto, en el que dogmáticamente se engloban los casos en los cuales el sujeto realiza repetidamente el tipo de que se trate con actos inmediatamente sucesivos y progresivos en un mismo contexto situacional, permite hablar jurídicamente de "unidad natural de acción" y entender que jurídico penalmente estamos frente a un solo hecho y no frente a varios hechos que dan lugar a varias infracciones que, pro reo, se penaran acudiendo a la ficción de la continuidad delictiva. A esta expresión ha acudido nuestra jurisprudencia en aquellas ocasiones, como la de autos, para calificar como un solo delito de agresión sexual sucesivas y progresivas penetraciones vaginal, anal e introducción de miembros en una clara, como decíamos, interpretación "pro reo" que el Tribunal comparte y aplica.

En la línea interpretativa expuesta la jurisprudencia ha aplicado la "unidad natural de acción" en supuestos tales como felación mas penetraciones vaginales ( STS de 19 de noviembre de 1998 ) o penetraciones vaginales y bucales mas intento frustrado de penetración anal, alternado todo ello con actos de masturbación ( STS de 22 de julio de 1998 ), por tratarse de una "iteración inmediata de distintos actos sexuales sobre la misma victima en un mismo contexto temporal" ( y SSTS de 20 de noviembre de 1995 ; de 28 de noviembre de 1996 ; de 7 de junio de 1997 ; de 29 de abril de 1999 ; de 6 de febrero de 2001 ; de 24 de septiembre de 2002 y de 3 de junio de 2003 entre muchas otras).

El Tribunal considera que los hechos sucedieron tal y como los expresa en el relato fáctico de esta resolución sobre la base de la declaración de Enriqueta a la que, con la inmediación que le proporciona el Juicio, otorga plena credibilidad porque, a diferencia de la declaración del procesado que, sin demasiada convicción y de modo escueto y mecánico se limitó a negar los hechos y afirmó que no conocía a la victima, el relato de Enriqueta fue persistente y totalmente coherente con lo explicado por la misma desde un principio a la policía y en instrucción y con el iter que narraba, al que no añadió absolutamente nada, declarando incluso que si bien la herida en el labio fue producto de un guantazo del procesado, las lesiones/escoriaciones que presentaba en las palmas de la mano y en las rodillas no se las causó el procesado sino ella misma cuando al saltar la verja de la casa en su huida se cayó al suelo, todo ello expuesto sin aspavientos o exageraciones y con una lucidez suficiente para no ofrecer dudas al Tribunal sobre la verdad que decía, en la que no influyó, la recordada por la defensa del procesado, condición de consumidora de drogas de Enriqueta la que, por demás, según consta en autos, recibe tratamiento con metadona y tranquimazines desde hace 17 años por lo que en todo caso cuando sucedieron los hechos era ya exconsumidora sometida a tratamiento. Además, con absoluta naturalidad, dio una explicación plausible a la pregunta de la Defensa dirigida a cuestionar la imparcialidad de su testimonio, de porqué había accedido a entrar en el domicilio del procesado cuando años atrás éste había sido juzgado ( y absuelto) por el presunto asesinato de una amiga suya: conocía al procesado desde que era un chiquillo de cinco años porque era amiga de su padre ya fallecido y si bien sabía de la acusación de asesinato, sabía igualmente que había sido absuelto y además -dijo- cuando le encontró el dia de autos, hacia mucho tiempo que no le veia y le pareció que había cambiado porque iba bien vestido y peinado y le hablo de su mujer e hijos y entendió que ya no era el jovenzuelo de menos de veinte años que era cuando sucedió lo de su amiga y que había sentado la cabeza.

A ello se suman, como datos coadyuvantes, la compatibilidad de las lesiones que presentaba y de las que fue asistida medicamente con el origen de las mismas narradas por la victima ( guantazo del procesado la del labio y caída al saltar la verja las escoriaciones en manos y rodillas) asi como el hecho de que, tal y como explicaron y ratificaron los peritos en Juicio, en el tanga que portaba Enriqueta fue hallado material genético del que, por ser minimo, no es posible afirmar que se corresponda con Luis Pedro pero tampoco excluir que le pertenezca (folio 241) a diferencia de otro material genético hallado en su vagina que se corresponde a un tercero no identificado ( y no a Luis Pedro ), lo cual casa perfectamente con el hecho explicado por Enriqueta de que,dado que Luis Pedro se había tomado cuatro o cinco tranquimazines que le cogió del bolso, no logró en ningún momento eyacular por mucho que lo intentó, pudiendo corresponder aquel material genético a liquido preseminal.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son igualmente constitutivos de un delito de detención ilegal previsto y penado en el articulo 163.1 del CP en cuanto que Enriqueta que, como declaró, acudió a la vivienda del procesado engañada, una vez en el interior de la misma se vio privada de su derecho a la libertad deambulatoria por actos positivos del procesado que cerrando la puerta con llave, la obligó a desnudarse y la ató a la cama, sin que a pesar de que se lo pidió le permitiera abandonar la vivienda lo que solo pudo hacer unas cuatro horas después cuando, por efecto de los sedantes que se había tomado, Luis Pedro se quedó dormido, momento que la victima aprovechó para soltarse, abrir a puerta ( que estaba cerrada por dentro) y salir al exterior, logrando saltar la reja de cuya puerta no tenía la llave no sin caer y causarse las erosiones en rodillas y manos a las que hemos venido haciendo referencia.

Siendo clara la existencia y acreditación de una vulneración del derecho a la libertad deambulatoria penalmente relevante por parte del procesado y siéndolo también que la privación de libertad de Enriqueta (cuatro horas) fue mas allá de lo que resultaba implícita a la mínima duración ceñida exclusivamente al mantenimiento de una relación sexual coactiva, que constituía, en definitiva, la finalidad para la cual fue llevada de modo engañoso a la vivienda, por lo que no es factible entender que, según los criterios que disciplinan el concurso de normas, aquella privación de libertad resulta consumida en el desvalor de injusto de la agresión a su libertad sexual, la decisión interpretativa radica en optar por calificar la conducta del procesado de acuerdo con el Ministerio Fiscal como un concurso real de infracciones ( art. 73 CP ) o entender que estamos frente a un concurso medial de infracciones cuya solución penológica es la prevista en el articulo 77 del CP .

Analizado el contexto en que tuvieron lugar la reiteración de actos sexuales que, constituyendo una unidad natural de acción, hemos definido como un (solo) delito de agresión sexual y acreditado que dicha agresión a la libertad sexual de Enriqueta que se desplegó en una multiplicidad de penetraciones, concluimos que tuvo la duración que tuvo por la meridiana razón de que, como declaró ella misma, el procesado "que había estado dos dias de fiesta y se habia tomado cinco trankimacines que le había sustraído del bolso" no lograba eyacular ("no podia") de modo que no lograba satisfacer su deseo sexual razón por la cual prolongó la detención porque tener a su disposición a Enriqueta (tenerla privada de libertad) era el medio necesario para conseguirlo, lo que no logró en cualquier caso pues como también declaró la victima, al cabo de cuatro horas de intentarlo "se quedó frito".

Frente a un concurso real, reservado para situaciones en las cuales no existe o no resulta acreditada esta estrecha e inescindible vinculación entre acto sexual y privación de libertad ( STS de 27 de enero de 2011 ) nos inclinamos, pues, por la tesis jurisprudencial conforme a la cual en casos como el descrito "la privación de libertad, que excede del mínimo temporal que daría virtualidad a la consunción, deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto perseguido" o lo que es lo mismo "constituiría el medio necesario para cometer el delito principal perseguido por los autores" ( SSTS de 10 de diciembre de 2009 y de 11 de octubre de 2011 entre otras), resultando de aplicación las reglas que disciplinan el concurso medial para cuya existencia, tal y como expresa la STS de 1 de febrero de 2012 , "no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro" lo que sucedió en el supuesto objeto de enjuiciamiento, por lo menos en relación al agotamiento del delito.

TERCERO.- De dichas infracciones penales, en concurso medial, asi como de una falta de lesiones, concretadas en la herida en el labio que produjo a la victima de un guantazo y que hemos descrito en los hechos que consideramos probados, es responsable en concepto de autor el procesado por su intervención directa y dolosa en los hechos a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del CP , convicción a la que llega el Tribunal a través de la siguiente prueba de cargo explicitada en los anteriores Fundamentos de Derecho.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la persona del procesado por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 178 , 179 , 163.1 , 77 , 617, 28 , 66.6 º , 638 , 50 , 55 , 48 y 57 del CP , procede imponer al mismo por el delito de agresión sexual en concurso medial con el delito de detenciones ilegales, sin circunstancias, la pena de diez años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena con prohibición de acercarse a menos de de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo superior a dos años a la pena privativa de libertad impuesta y por la falta de lesiones la pena de un mes multa a una cuota diaria de 6 euros (180 euros) que, en ausencia de datos sobre la capacidad económica del procesado, es la que jurisprudencialmente se entiende proporcionada a una economía modesta y cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria quince días de prisión.

La Sala considera proporcionada la extensión temporal de la pena que impone al procesado a un hecho que si bien deleznable no causó males mayores a la victima y que, también por ello, aun cuando son dos las infracciones graves cometidas (en concurso medial) no puede ir mas allá en lo que a penalidad se refiere a la pena mínima de un homicidio desde un prisma de estricta ponderación de bienes juridicos objeto de protección.

QUINTO.- Determina el artículo 109 del CP que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente por lo que el procesado deberá satisfacer a Enriqueta la cantidad de 150 euros por los dias que tardaron en curar las lesiones ( 5x30), y la cantidad de 6000 euros por los daños morales padecidos

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 , 124 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas al procesado

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Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Pedro como autor responsable de un delito de agresión sexual con penetración en concurso medial con un delito de detención ilegal, sin circunstancias, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y con la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros a Enriqueta , a su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo superior a dos años a la pena privativa de libertad impuesta y como autor responsable de una falta de lesiones, sin circunstancias, a la pena de UN MES MULTA a una cuota diaria de 6 euros (180 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria QUINCE DIAS DE PRISION y al pago de las costas procesales .

Luis Pedro satisfará a Enriqueta la cantidad de 6.150 euros en concepto de indemnización civil por las lesiones y perjuicios morales causados.

Abónese al procesado a efectos de cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa siempre que no se le haya abonado a otra.

Notifíquese esta sentencia al procesado, al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos