Sentencia Penal Nº 905/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1440/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0026333

Procedimiento Abreviado 1440/2014 m-13

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1431/2011

SENTENCIA 905 / 2014

Magistrados:

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Rosa Mª Quintana San Martín

Josefina Molina Marín

En Madrid, a 21 de noviembre de 2014

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito de estafa.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Doroteo , mayor de edad, carente de antecedentes penales, con DNI NUM000 , de solvencia no acreditada.

La parte acusada estuvo asistida por el letrado Gonzalo Salvador Pérez Vives. El Ministerio Fiscal representado por Mar Scharfhausen Pérez.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 20 de noviembre de 2014, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical de Cristina , Gabriela , Gonzalo , Juan y Nicanor . Se dio lectura a la declaración que prestó en sede judicial el hoy fallecido Sabino .

Segundo:El Ministerio Fiscal, tras modificar levemente el escrito de acusación provisional, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito estafa, previsto en los artículos 24 y 250.5º del Código Penal vigente en la actualidad, por entenderlo más favorable que el que lo estaba al tiempo de producirse los hechos.

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Doroteo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

También solicitó que el acusado indemnice a Rivesa Construcciones y Proyectos, S.L.U. (en adelante Rivesa), en la cantidad de 63.646,92 euros, siendo responsable civil subsidiaria Astur Cañada, S.L.

Tercero:La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución. Alternativamente, instó que no se apreciara el tipo de estafa agravado previsto en el artículo 250 del Código Penal o se acogiera la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Primero:A inicios del año 2008, el acusado, Doroteo , mayor de edad, carente de antecedentes penales, con DNI NUM000 , en su condición de administrador único de la mercantil Astur Cañada, S.L., contrató para la realización de obras de acondicionamiento de un establecimiento de hostelería, que tal empresa iba a explotar comercialmente, con la empresa Rivesa Construcciones y Proyectos, S.L.U.

Segundo:Para el pago de tales obras, una vez culminadas, el acusado libró el día 2-5-08, un cheque por valor de 20.000 euros, que fue abonado correctamente. El 5-5-08 entregó tres pagarés, por sendos importes de 20.000 €, que hacen un total de 60.000 euros, con vencimientos respectivos el 5-7-08, 5-8-08 y 5-9-08, contra la cuenta corriente de Astur Cañada, número NUM001 , abierta en la Caja Rural de Granada, oficina de la Avenida del Mediterráneo, 16, de Madrid.

Tercero:Llegados sus respectivos vencimientos y presentados al cobro, los pagarés fueron devueltos por la mencionada entidad bancaria, al carecer de fondos la citada cuenta corriente. La devolución de los pagarés ocasionó a Rivesa, unos gastos que ascienden a 3.646,92 euros.

Fundamentos

Primero:El delito de estafa requiere como elementos integrantes de su tipicidad, la concurrencia de diversos factores matizados y desarrollados, exhaustivamente por la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 25-3-85 , 6-2-89 y de 29-3-90 , entre otras). Entre ellos (ánimo de lucro, perjuicio patrimonial, etc.), merece especial atención, a los efectos que aquí nos interesan, los caracteres que ha de ofrecer el 'engaño' actuado por el agente, como medio para la obtención de su ilícito propósito. El engaño ha de ser precedente, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima, en perjuicio de sí misma y bajo el error que de esa forma se le ocasiona

La distinción entre el ilícito civil y el delito de estafa no siempre es sencilla. La STS 1996-2005 recuerda (así como la STS 1278-09), con mención de la STS de 20-1-2004 , que , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26-2-01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado

En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -STS 1045-94-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( STS 15-2-2005 ).

Segundo:En el supuesto a examen no contamos con pruebas suficientes que acrediten que hubo un engaño previo, determinante del desplazamiento patrimonial, que pueda configurar el delito de estafa imputado.

En efecto, no se ha cuestionado que el acusado sea administrador único de Astur Cañada, S.L. (lo que por cierto consta en la Información de Registro Mercantil, a los folios 5 y siguientes), ni que efectuara encargo para la realización de las obras de acondicionamiento del local por parte de la entidad administrada por el acusado, a la empresa Rivesa. Igualmente no se duda de que las obras fueron terminadas. Obran copias de los pagarés a los folios 17 y siguientes. Tampoco se ha discutido su emisión, ni su impago por parte de Astur Cañada. S.L.

En conclusión, parece evidente que la empresa actora efectuó un desplazamiento patrimonial, aquí la aportación de los trabajos acordados, esencialmente de albañilería, con mano de obra y materiales. Del mismo modo consta que no se ha abonado su importe. La duda estriba en conocer si existía o no intención de no pagar al tiempo de hacer el encargo.

Posiblemente el acusado no calculó bien los ingresos y gastos, su apuesta por el negocio fue imprudente. Carecía de experiencia en estas lides, como reconoció en el juicio. Ello llevó al Ministerio Fiscal a formular acusación por entender que el delito de estafa se puede cometer por dolo eventual.

La distinción entre dolo eventual e imprudencia no siempre es nítida. Un supuesto similar abordó la STS 691/2013 . Señalaba que el delito de estafa no es de los que admiten versión culposa o imprudente. En los negocios jurídicos criminalizados el dato esencial que los diferencia de los incumplimientos que no sobrepasan el ámbito civil radica en el dolo antecedente, en el propósito previo de incumplir.

Tal afirmación ha de ser inmediatamente completada con otra: la estafa admite la modalidad de dolo eventual. Existe también dolo defraudatorio cuando se lleva a cabo el negocio con propósito de cumplir solo si se dan las condiciones necesarias para ello, pero asumiendo y consintiendo la alta probabilidad de que eso no suceda y traspasando por tanto a la víctima el riesgo... Eso es dolo eventual ... lo decisivo es que se describa una situación ubicable en la categoría del dolo, eventual en este caso. La hipotética y no fundada ni segura esperanza de poder cumplir finalmente, no diluye el dolo si el sujeto es consciente de la probabilidad de que no se llegue a esa situación y a pesar de eso opta por efectuar en todo caso la operación para asegurarse su contrapartida (lucro) y hacer cargar al perjudicado con ese alto riesgo que esconde consciente de que, de comunicarlo, no obtendrá el precio pactado y no alcanzará el beneficio patrimonial buscado...

En el caso a estudio no hay pruebas de que el acusado tuviera serias dudas de que no pudiera pagar. Más bien de lo contrario. Estimamos que el acusado, al momento de contratar tenía intención de pagar el encargo y creía poder hacerlo. De no ser así se entiende mal que el acusado constituya una sociedad, con los gastos que ellos supone (folios 72 y siguientes del Rollo de Sala), alquile un local (como acredita el contrato de arrendamiento aportado en el acto del plenario), obtuviera un préstamo personal al efecto de abrir el negocio, por importe de 30.000 euros el 14-9- 07 (folios 101 y siguientes), el banco se lo conceda, constituya una hipoteca el 28-12-07 (folios 127 y siguientes) sobre el inmueble que había adquirido por herencia, por 120.000 euros, encargue obras de acondicionamiento, dote de menaje (folios 105 y siguientes del Rollo) y decoración al local (folios 72 y siguientes del Rollo de Sala), abone al perjudicado parte de la obra mediante el cheque al que hemos hecho mención, como acredita el folio 98 o contrate personal (como demuestra la documentación aportada en el plenario).

Es más, la obra se remató con un proyecto de decoración abordado por Bric a Brac, S.L., abonó las rentas correspondientes al alquiler del local, efectuó múltiples pagos a quienes realizaron parte de los trabajo de acondicionamiento, como demuestra el extracto de la cuenta unido a los folios 98 y siguientes y el establecimiento llegó a estar funcionando durante unos meses, como han declarado todos los testigos.

Particularmente significativo es el hecho de constituir el préstamo hipotecario al que hemos hecho referencia. Es difícil de imaginar que no tenga intención de no pagar quien arriesga su patrimonio en un negocio que no sospecha no viable. De hecho terminó perdiéndolo, pues la hipoteca constituida determinó la dación en pago del inmueble, en abono de la deuda, como declaró el Director de la Sucursal de Caja Granada, Juan . También es indicativo que el acusado, según demuestra el extracto que hemos mentado, acopie ingresos para hacer frente al cheque mencionado, con los 25.000 € que ingresó Gabriela el 8-3-08. Lo confirmó ésta en el juicio, Y haga frente a un cheque por 20.000 €, como reconoció Cristina , administradora de Rivesa. Si el acusado hubiera tenido intención inicial de estafar, carece de sentido pagar el cheque.

En el mismo acto el acusado asegura que el problema surgió porque el constructor le facilitó una estimación de la obra que rondaría los 18.000- 25.000 euros y que fue al finalizarla cuando se vio sorprendido por una cifra muy superior a la prevista, que excedía de sus posibilidades y rondaba los 80.000.

Lo cierto es que no obra en autos un presupuesto previo de la obra. No tiene nada de extraño que el precio final de una reforma supere el previsto inicialmente. El acusado, pese a manifestar alguna objeción, viene a reconocer tácitamente que debía pagar 80.000 euros, pues firmó el cheque y los pagarés que suman ese importe. De ser cierto que la estimación inicial era mucho más reducida, es normal que se viera desbordado por el precio final de la reforma y no pudiera abonarlo. Más aún cuando todo indica que el negocio no generó los ingresos que se esperaban.

El caso es que el perjudicado no ha aportado un presupuesto que desmienta la tesis del acusado y le corresponde hacerlo, si quiere demostrar que el precio final se ajustaba, aunque sea por aproximación, al inicialmente previsto. Y ello es especialmente llamativo cuando Cristina , declaró en el juicio que existe ese presupuesto escrito, que asciende a 59.000 euros y que incluso el que fue visado por el Colegio, ascendía a 45.000 €.

Alega que le llevó a engaño el hecho de que denunciante y denunciado eran amigos desde la infancia. Que ya había realizado obras para familiares del denunciado sin que se produjeran especiales problemas. Se trata de datos ambivalentes. Tan compatibles con el aprovechamiento torticero de la relación de confianza, como con lo más normal de las relaciones humanas. Desde luego y sin perjuicio de que no se han acreditado, no demuestran ánimo previo de engañar ni de no pagar la obra concertada.

Tercero:Es obvio que faltan los elementos de juicio capaces de fundamentar un pronunciamiento de condena, sin que, en virtud del principio 'in dubio pro reo', quepa sentar en el procedimiento penal, presunciones de culpabilidad, cuando no existen pruebas convincentes de carácter objetivo o subjetivo que la pongan en evidencia.

Cuarto:En los supuestos de absolución procede declarar de oficio las costas procesales, si las hubiera, según los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Absolvemos a Doroteo , del delito estafa por el que viene acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado sobre la persona o bienes del acusado.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.