Sentencia Penal Nº 90504/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 81/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-14/009699

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2014/0009699

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 81/2014- - 6

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 317/2014

Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90504/2014

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 28 de octubre de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 317/2014 ante el Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR Y FALTA DE INJURIASatribuido a Epifanio ; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Valentina .

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo dictó con fecha 17 de julio de 2014 sentencia en cuyos hechos probados se dice: 'Expresamente se declara probado que Epifanio , nacido el día NUM000 de 1984, con DNI n.º NUM001 y sin antecedentes penales, habiendo sido dictado Auto en el procedimiento Diligencias Previas n.º 1188/14, en fecha 29 de marzo de 2014, por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Barakaldo (Bizkaia), por el que se acordaba Orden de Protección de Valentina respecto del acusado, imponiendo al mismo la prohibición de aproximarse a Valentina a una distancia inferior a 100 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante la tramitación de la causa, habiéndose practicado el requerimiento al acusado el día 29 de marzo de 2014 y estando vigentes dichas medidas, sobre las 17,00 horas del día 24 de junio de 2014, el acusado se dirigió al domicilio de Valentina con intención de recoger a la hija común, habida cuenta de que su suegra que es la encargada de entregar y recoger la niña no podía hacerlo ese día, y tras llamar al timbre del portero automático le dijo a Valentina 'PUTITA DE MIERDA, BAJA LA NIÑA, ZORRA' y 'BAJAME LA NIÑA, PUTA DE MIERDA, QUE ME TOCA HOY'.

Negándose Valentina a bajar a la niña, el acusado llamó sobre las 17,20 horas de ese día a la madre de Valentina y le dijo que su hija era una 'asquerosa', que no le entregaba a la niña, y seguidamente llamó a la Ertzaintza solicitando su presencia en el lugar ante la negativa de la madre de su hija para que la viera, respondiendo desde el Centro de Control que si tenía prohibición de acercarse al portal que podría ser detenido si lo hacía, por lo que el acusado se ausentó del lugar.

Personada en el domicilio de Valentina una patrulla de la Ertzaintza, subieron al domicilio de ésta para hablar con ella, sorprendiendo al acusado llamando al timbre cuando abandonaban el lugar, procediendo a su detención'.

Y en cuyo fallo dice textualmente: Que condenoa Epifanio , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor:

De un delitode quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de 6 meses de prisión accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De una falta de injurias, a la pena de 6 días de localización permanente y accesoria de prohibición de acercarse a Valentina a una distancia inferior a 500 metros, al lugar donde ésta resida, su domicilio o lugar de trabajo por el tiempo de 6 meses y a comunicarse con ella por el mismo tiempo.

Condenándole igualmente en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Epifanio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Que Epifanio , nacido el día NUM000 de 1984, con DNI n.º NUM001 y sin antecedentes penales, habiendo sido dictado Auto en el procedimiento Diligencias Previas n.º 1188/14, en fecha 29 de marzo de 2014, por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Barakaldo (Bizkaia), por el que se acordaba Orden de Protección de Valentina respecto del acusado, imponiendo al mismo la prohibición de aproximarse a Valentina a una distancia inferior a 100 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante la tramitación de la causa, habiéndose practicado el requerimiento al acusado el día 29 de marzo de 2014 y estando vigentes dichas medidas, sobre las 17,00 horas del día 24 de junio de 2014, el acusado se dirigió al domicilio de Valentina con intención de recoger a la hija común, habida cuenta de que su suegra que es la encargada de entregar y recoger la niña no podía hacerlo ese día, llamando al timbre del portero automático sin que se haya probado le dijera a Valentina 'PUTITA DE MIERDA, BAJA LA NIÑA, ZORRA' y 'BAJAME LA NIÑA, PUTA DE MIERDA, QUE ME TOCA HOY'.

Negándose Valentina a bajar a la niña, el acusado llamó sobre las 17,20 horas de ese día a la madre de Valentina y le dijo que su hija era una 'asquerosa', que no le entregaba a la niña, y seguidamente llamó a la Ertzaintza solicitando su presencia en el lugar ante la negativa de la madre de su hija para que la viera, respondiendo desde el Centro de Control que si tenía prohibición de acercarse al portal que podría ser detenido si lo hacía, por lo que el acusado se ausentó del lugar.

Personada en el domicilio de Valentina una patrulla de la Ertzaintza, subieron al domicilio de ésta para hablar con ella, sorprendiendo al acusado llamando al timbre cuando abandonaban el lugar, procediendo a su detención.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre ante esta Audiewncia Provincial la Sentencia de fecha 17 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao , en virtud del cual se acordó condenar a Epifanio , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor:

De un delitode quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de 6 meses de prisión accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De una falta de injurias, a la pena de 6 días de localización permanente y accesoria de prohibición de acercarse a Valentina a una distancia inferior a 500 metros, al lugar donde ésta resida, su domicilio o lugar de trabajo por el tiempo de 6 meses y a comunicarse con ella por el mismo tiempo.

Alegando que en plena contradicción con el resultado de la prueba practicada, el Juzgador establece que sobre las 17:00 horas se acercó a la residencia de la Sra. Valentina y que solo posteriormente, a las 17:20 horas, llamó a la Ertzaintza.

Tal afirmación es radicalmente errónea, dicho sea en estrictos términos de defensa.

Basta con acudir al folio nº 6 del atestado policial, para comprobar que la llamada del Sr. Epifanio a la Ertzaintza, se produjo a las 17:00 horas, es decir antes de encaminarse a la residencia de la Sra. Valentina .

Resulta en consecuencia incierto que el acusado se aproximase a la residencia de la Sra. Valentina con anterioridad a la llegada de la Policía. Todo lo contrario.

SEGUNDO.-El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48, en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código .

El cumlimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o la la víctima ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podrían ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados.

En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento o comunicación como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución .

No cabe, por lo tanto, como pretende el apelante, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. Así lo establece el acuerdo plenario del pasado 25 de noviembre del Tribunal Supremo que obliga a que se tenga que cumplir la medida de protección, ya sea acordada como medida cautelar durante la instrucción de la causa, como pena tras Sentencia.

La doctrina del Supremo 'antepone a cualquier cosa la seguridad de las víctimas y dice que la orden de alejamiento se tiene que cumplir aunque ellas no quieran'. El Estado debe cubrir a la perfección con medidas de seguridad y penas la posibilidad de que el condenado pueda acercarse a sus víctimas a las que previamente ha causado un hecho previo de violencia de género y este peligro que existe de reincidencia es el que motiva la indisponibilidad de la medida cautelar'.

Tal caso es incuestionable que habiendo sido dictado Auto en el procedimiento de DIP 1188/14 en fecha 29 de Marzo de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo por el que se acordaba orden de protección de Valentina respecto del acusado, imponiendo al mismo la prohibición de aproximarse a Valentina a una distancia inferior a 100 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante la tramitación de la causa, habiéndose practicado el requerimiento al acusado el día 29 de Marzo de 2014, y estando vigente las medidas el día 24 de junio de 2014 el acusado se dirigió al domicilio de Valentina con intención de recoger a la niña que tienen en común, ya que la suegra ese día no podía y tras llamar al timbre del portero automático le dijo a Valentina 'putita de mierda, baja la niña zorra' y 'bájame la niña, puta de mierda, que me toca hoy'.

Negándose Valentina a bajarla, el acusado llamó a la madre de Valentina y le dijo que su hija era una 'asquerosa' que no le entregaba a la niña, y seguidamente llamó a la Ertzaintza solicitando su presencia en el lugar ante la negativa de la madre de su hija para que la viera, respondiendo desde el centro de control que si tenía prohibición de acercarse al portal podía ser detenido, por lo que el acusado se ausentó del lugar.

Discute el apelante la secuencia temporal de los hechos, pero para esta Sala tal extremo no es relevante, da lo mismo que se dirigiera al domicilio de la víctima a las 17 horas o a las 17'20 horas, pues en todo caso lo reconoce que fue sorprendido por una patrulla de la P.A. (nº NUM002 , NUM003 y NUM004 ) llamando al timbre de su expareja.

El recurrente alega, además, la existencia de un error de prohibición. El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aún cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de septiembre , y STS nº 302/2003 ).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso, lo que no ocurre en el supuesto que nos ocupa, en el que se limita el apelante a indicar que creía que no estaba cometiendo un ilícito penal, cuando se le había notificado en legal forma la prohibición de acercamiento y comunicación, por lo que se trata de una mera alegación defensiva, sin fundamento alguno.

Respecto a la falta de injurias dice la Juez a quo que la acreditación de dichos hechos, viene de la declaración de la perjudicada. La víctima explica respecto de los hechos ocurridos que el acusado el día de los hechos tras llamar al timbre del portero automático le dirigió las expresiones 'putita de mierda, baja la niña, zorra' y 'bájame la niña, puta de mierda, que me toca hoy', expresiones atentatorias contra el honor de una persona por el ciudadano medio, ignorando la juzgadora la constante doctrina de esta Sala que requiere algún tipo de corroboración periférica para acreditar tal tipo de infracción proferidas verbalmente, lo que no ha ocurrido, por lo que procede la revocación de la sentencia en este aspecto.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Epifanio frente a la sentencia de fecha 17 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo , debemos revocar el mismo en el sentido de absolver libremente al apelante de la falta de injurias por la que ha sido condenado, declarando de oficio las costas causadas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.