Sentencia Penal Nº 90521/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 731/2011 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ªª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016667

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 731/2011- 6ª

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 25/2011

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM000 NUM001 - NUM000

Apelante/Apelatzailea: Dolores

Abogado/Abokatua: FELIPE GOMEZ YAÑEZ

Procurador/Procuradorea: YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ

Apelado/Apelatua: Pablo Jesús

Abogado/Abokatua:JUAN MARTIN ALONSO

Procurador/Procuradorea: ISABEL PEREZ DIEZ

S E N T E N C I A N U M . 90521/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DON ANGEL GIL HERNANDEA

MAGISTRADO DON JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DOÑA NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 18 de octubre de 2012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ªª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 25/2011 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ADMINISTRACION DESLEAL, y DELITO DE APROPIACION INDEBIDAcontra Pablo Jesús , con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1971, en Bilbao (Bizkaia), hijo de Jose y Maria Soledad, y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª ISABEL PEREZ DIEZ y defendido por el Letrado D.JUAN MARTIN ALONSO; personándose como acusación particular Dolores , representada por la Procuradora Dª YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ y defendida por el letrado Dº FELIPE GOMEZ YAÑEZ; siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. D/Dña. ANGEL GIL HERNANDEA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 7 de octubre de 2011 sentencia . El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que debo absolver y absuelvo libremente de responsabilidad criminal a Pablo Jesús del delito de alzamiento de bienes, del delito de apropiación indebida y del delito societario por los que venía siendo acusado declarando de oficio el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dolores en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 7 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció que 'Que debo absolver y absuelvo libremente de responsabilidad criminal a Pablo Jesús del delito de alzamiento de bienes, del delito de apropiación indebida y del delito societario por los que venía siendo acusado declarando de oficio el pago de las costas procesales.'

Alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba así como información de normas del Ordenamiento Jurídico, al no apreciar el elenco del delito por el que el denunciado fue acusado.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es la Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos elevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o constradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.-Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, a la vista de las pretensiones deducidas por el apelante en el presente recurso hemos de recordar el contenido de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 , en la que recuerda la doctrina fijada a parte de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , según la cual 'en caso de apelación de sentencias absolutoria, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practica en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

Lo reseñado lleva a que, en la práctica, sea dificultoso dictar sentencia condenatoria respecto de quien haya sido absuelto en la primera instancia, si para ello debemos revisar la valoración de pruebas personales y sujetas por ello, a los principios de inmediación y contradicción incluídos en el derecho fundamental al proceso con todas las garantías. Es lo que acaece en este supuesto, en que, además, ninguno de los apelantes ha pedido siquiera el examen personal y directo en esta segunda instancia, de quienes han sido oídos en la primera, ni que es posible aplicar (fundamentalmente porque nadie lo ha solicitado) la previsión contenida en el art. 790.3 de la L.E. Criminal .

De este modo, la falta de práctica de prueba a realizar en esta sede imposibilita a este Organo realizar una valoración distinta de la ya efectuada en la instancia, ante la imposibilidad declarada por nuevo Auto de 25 de junio de 2012, en tomar declaración al testigo Sr. Andrés , propietario de Gesomar.

Desde esta perpestiva la acusación particular única parte apelante calificó provisionalmente lo hechos como constitutivos de un delito societario de administración desleal, previsto y penado en el art. 295 CP , un delito de alzamiento de bienes, tipificado en el art. 257 CP y un deleito de apropiación indebida del art. 252 CP , solicitando imponer la pena de 9 años de prisión y una indemnización a 'Servicios al Envase Rekaplast, S.L.' por importe de 413.975,83 euros.

En el acto de juicio oral la Acusación Particular elevó sus conclusiones a definitivas'

Para fundamentar tal elenco delictivo, la apelante estableció una serie de hechos que no ha sido creditadas ( no indicamos que no hayan ocurrido); en concreto, respecto a la acusación de que el apelado transmitiese a Gesomar, S.L.U. bienes propiedad de Rekaplast, S.L., entre ellos una furgoneta matrícula BI2653CD Fenwich color naranja, dos trespeletas, tres CPU, tres monitores TFT, una impresora Lexmark Optra, una impresora matrícula Olivetti 224, cuatro teléfonos de sobremesa, tres sillas y una mesa, entiende la Sala no ha existido prueba contundente que acredite tal extremo. Antes al contrario, de la documental obrante a los folios 146 a 165 se desprende que tales hechos (acta fechada el 18.11.08) de oficina se hallaban depositados en Martiatu, en otras oficinas de la mercantil, a la vez que otros de tales bienes se incluyen -folio 423 y siguiente- en el inventario de bienes de Rekaplast, S.L. por parte del administrador concursal, quien se ratificó sobre tal aspecto en el Plenario, con lo que la testifical 'de cargo' queda desvirtuada en tal medida y el fallo absolutorio sobre tal extremo aparece evidente.

Por otro lado la sentencia de instancia establece que no consta probado que el acusado a partir de mayo de 2008 realizase actos, sin conocimiento ni consentimiento de Dolores con el fin de descapitalizar Servicios al Envase Rekaplast, S.L. a favor de Gesomar, S.L.U. y dejar sin actividad a Servicios al Envase Rekaplast, S.L.; en particular.

No consta probado que el acusado efectuase compras a Timbrados de Valencia, S.L. solicitando que la factura fuese emitida a Rekaplast, S.L. y dejase de abonar a aquella por dicho material la suma de 25.563, 75 euros para después venderlo sin dar cuenta del mismo y lo cierto es que del contenido en la causa ninguna prueba se ha practicado que acredite que el acusado llevó a cabo acto de gestión o de administración alguno sin conocimiento o consentimiento de la también administradora solidaria Dolores que generase un crédito a favor de Timbrados de Valencia, S.L. por importe de 25.563,75 euros '.

En efecto, consta en autos las facturas emitidas por Timbrados de Valencia, S.L. a Servicios al Envase Rekaplast, S.L. de fecha 09-6-08, 17-06.2008, y en las que se hace constar que el pago se realizará a través de la cuenta bancaria NUM004 , cuya titularidad es de Saturnino , cuenta bancaria en la que nunca ha estado autorizado el acusado, tal y como se desprende al folio 3 del Tomo III de las actuaciones siendo de especial relevancia la testifical practicada en la persona de Jesús Manuel , responsable legal de Timbrados en Valencia, quien indicó como las relaciones comerciales no las mantenía con el apelado sino precisamente con el esposo de la apelante, Saturnino , lo que no excluye alguna esporádica intervención comercial del Sr. Pablo Jesús (folio 607 y 608) que en ningún caso justifican semejante importe de más de 25 mil euros.

Respecto a la acusación de que en la cuenta NUM005 en la oficina de Igorre de la entidad La Caixa, el acusado abonase gastos personales con ingresos que pertenecían a la mercantil Rekaplast, S.L. que efectuase reintegros por importe de 1910 euros que no se destinasen a la sociedad queda fuera de las reglas de la lógica y de la experiencia y ello así ocurriera desde el momento en que figura como domicilio la CALLE000 NUM006 NUM007 NUM008 NUM009 que es el domicilio particular del matrimonio Saturnino y Dolores de lo que se deduce tenían conocimiento de la existencia de dicha cuenta bancaria y a la que Dolores tenía perfecto acceso al ser titular de dicha cuenta Rekaplast S.L. y ser la querellante administradora solidaria de la citada mercantil, con lo que en el histórico impuesto de que el hecho denunciado hubiera ocurrido, lo tuvo que ver con el pleno consentimiento de ayuda, sin perjuicio en que el acusado haya manifestado que los reintegros que constan en la misma los realizó para pagar gastos derivados de la actividad mercantil como administrador solidario de Rekaplast S.L., tales como gasolina, comidas, etc. alegación que no ha quedado desvirtuada por medio de prueba alguna, pues la simple imputación a un concepto distinto que la querellante hace, no tiene soporte probatorio.

Finalmente, la Sentencia de instancia indica que no consta probado que durante los meses de junio y julio de 2008 el acusado dispusiese de los bienes de Rekaplast, S.L. en su propio beneficio ni que comprase bienes en nombre de Rekaplast, S.L. para venderlos a través de Gesomar S.L.U. No consta probado que el acusado se apoderase de los programas informáticos de gestión de Rekaplast, S.L. ni de clientes, ni del fondo de comercio de Rekaplast S.L. en beneficio de Gesomar S.L.U.

Acierta la Juez a quo pues todos los testigos que depusieron en el accto de la vista oral y que fueron proveedores de Rekaplast en el acto de la vista oral y que fueron proveedores de rekaplast S.L., Eusebio , Leopoldo , Jacinta y Jose Ramón coincidieron en manifestar que nunca ha sido proveedores de Gesomar SLU, a lo que se une el dato de que la mayor parte de las facturas aportadas fueron emitidas por Gesomar S.L.U., mercantil constituida por el acusado en fecha 18-9-2003, son de fecha 30-7-2008, fecha en la que Gesomar S.L.U., había sido vendida a Andrés y a Cirilo , cesando también en esta fecha el acusado como administrador único de Gesomar SLU, tal como consta en escritura pública desvirtuandose, asi, el hecho acusatorio al respecto, que pretende introducir la duda a la Juzgadora sobre el verdadero papel de la querellante en la empresa apartada del control social según ella, cuando lo cierto es que la testigo, Cecilia , asesora y contable de Rekaplast, S.L. manifestó en el plenario que presentaba las declaraciones tributarias hasta el año 2008 con los datos que le suministraba la querellante constando que todo el año 2007 el control social fue pleno por su parte (vid folio 597).

Tan ello es así que incluso el Ministerio Fiscal, inicial parte acusadora, impugna el recurso planteado ante esta Sala, solicitando la confirmación de la sentencia, sin que por nuestra parte apreciemos la alegación (segundo motivo) infracción del art. 142 LECrim . toda vez que el contenido formal de la misma es intacheble y la valorazión contenida en las prueba practicadas aparecen razonable y razonada sin que en esta alzada deba ser modificada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Dolores contra la Sentencia de fecha 7 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao , debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.