Sentencia Penal Nº 90537/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 284/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 284/2012-2ª

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 150/2011

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Íñigo

Abogado/Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE

Procurador/Procuradorea: AURORA TORRES AMANN

Apelado/Apelatua: Tania

Abogado/Abokatua:ANA MATEOS TORCA

Procurador/Procuradorea: MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA

S E N T E N C I A N U M . 90537/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADO: D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADO: DÑA. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En BILBAO, a cinco de octubre de dos mil doce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 150/12 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de contra las obligaciones familiares contra D. Íñigo , cuyas circunstancias personales constan en autos, como acusado, representado por el Procurador Dña. Aurora Torres Amann y asistido por el Letrado D. Gonzalo Pueyo Puente, e interviniendo así mismo como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Dña. Tania , representada por el Procurador Dña. María Álvarez De Amezaga y asistida por el Letrado Dña. Ana Mateos Torca.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal nº 4 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 20 de abril sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO.- Ha resultado probado que D. Íñigo , pese a conocer que mediante sentencia de fecha 2 de Marzo del año 2.007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guernika en el seno del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, número 418/06, del matrimonio formado por aquél y Dña. Tania y por el que se aprobaba el correspondiente convenio regulador suscrito entre dichas partes en fecha 21 de Abril del año 2.005, se acordó la obligación del mismo de satisfacer mensualmente determinados recibos familiares en concepto de alimentos, la suma de dos mil euros mensuales y actualizables en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa y, así mismo, las cuotas de amortización del préstamo hipotecario a que se refiere el mencionado convenio en la cantidad de seis mil diez euros al trimestre, sin embargo y pese a disponer de medios económicos suficientes para ello no ha satisfecho personalmente, ni total ni parcialmente, ninguna de las mensualidades por dichos respectivos conceptos desde el mes de Junio del año 2.010 hasta el mes de Diciembre del año 2.011, fecha de celebración del juicio de la actual causa, reclamando la perjudicada Dña. Tania la correspondiente suma en concepto de responsabilidad civil.

En el momento de delinquir el acusado había sido ya condenado con anterioridad, por un delito de abandono de familia, mediante sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal de Bilbao nº 3 de esta misma localidad en el seno del procedimiento abreviado 23/2.010, devenida firme en fecha 15 de Octubre del mismo año. '

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Íñigo , como autor responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal , con concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de VEINTICUATRO MESES DE MULTA con cuota diaria de DIEZ (10) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , debiendo indemnizar a Dña. Tania en la suma total que se determine en trámite de ejecución de la actual sentencia según las bases e indicaciones recogidas en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Íñigo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan los obrantes a la sentencia impugnada que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Íñigo , se interpone Recurso de Apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegando que la misma no es respetuosa con el principio in dubio pro reo, e incurre en error en la valoración de la prueba. Sostiene el recurrente que no se cumple uno de los elementos esenciales del delito tipificado en el art. 227 CP , esto es, el dolo de impagar ya que si no ha hecho frente a su obligación de pago, lo ha sido por carecer de medios económicos para hacerlo.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Tania , por su parte, impugnan el recurso planteado, interesando la confirmación íntegra de la sentencia apelada, por ser plenamente ajustada a derecho, por las razones que exponen en sus respectivos escritos de oposición.

SEGUNDO.-De este modo planteada la cuestión sometida a nueva consideración en esta segunda instancia, el recurso va a ser desestimado por las razones que se expondrán a continuación. Efectivamente, examinadas las alegaciones expuestas por la parte recurrente, se ha de reiterar una vez mas que en realidad el núcleo de este recurso, es el mismo que en otros muchos supuestos en los que se ha producido condena por delito de impago de pensiones y hemos de reiterar ahora las razones expuestas en casos análogos.

La posibilidad de pago de las pensiones acordadas en la resolución judicial de separación no se menciona como elemento del tipo en el artículo 227 del Código Penal vigente, ni se mencionaba en el artículo 487anterior, de modo que no puede afirmarse que tal posibilidad constituya un elemento objetivo del injusto, lo cual no significa que el precepto legal establezca en este caso una especie de responsabilidad objetiva, prescindiendo de la culpabilidad del deudor, sino que la imposibilidad de pago adquiere relevancia como excepción en cuanto que impide al sujeto realizar el comportamiento debido, y si tal imposibilidad no ha sido provocada dolosa o culposamente por él, ya que de otro modo sería de aplicación el principio de la 'actio liberae in causa', la omisión del comportamiento debido no puede atribuírsele a título de dolo o culpa, de modo que la imposibilidad de pago determina la impunidad de la omisión, pero como excepción que es, la carga de la prueba compete a la defensa, siendo el acusado y no el acusador quien ha de soportar las consecuencias de la falta de prueba de la causa de la conducta omisiva. El acusado siempre antes ha sido parte en el proceso civil, en el curso del cual ha tenido la facultad de articular cuantos medios de defensa y ataque ha estimado convenientes para que las prestaciones dinerarias a su cargo, que en la resolución de tal proceso se establecieron en definitiva, se ajustaran a su verdadera capacidad económica, de suerte que las cantidades fijadas en la resolución judicial son consecuencia de la valoración que efectúa el Juez civil de la capacidad económica del deudor en el momento de dictar resolución, en base al material probatorio aportado por las partes o al convenio alcanzado por éstas, y compete al deudor, si disminuye su capacidad en el futuro, promover la revisión de su capacidad económica. Suponer que el artículo 227 CP contiene un elemento objetivo del injusto cuya prueba compete a la acusación,- el de la posibilidad de pago-, cuando media una resolución judicial que supone afirmación de capacidad económica bastante, vale tanto como pretender que el ordenamiento jurídico niegue su propia eficacia, negando el orden penal abstracto al orden civil concreto plasmado en un acto de tutela judicial efectiva en el curso de un proceso legal con todas las garantías.

TERCERO.-Pues bien, el acusado, ahora apelante, ha hecho protesta de imposibilidad de pago, pero no lo ha probado, y lo cierto es que percibe 30.000 euros brutos al año por su actividad laboral, en el mes de mayo de 2.010 y como consecuencia de la devolución del IRPF obtuvo 5.000 euros; igualmente el importe de la última devolución operada por este concepto sigue asimismo en su poder. De otro lado, figura dado de alta en el régimen de Autónomos desde el año 2.003, lo que conlleva el abono de las correspondientes cuotas; es objeto de puntuales embargos por sus reiterados incumplimientos en el pago de las pensiones a que está obligado, embargos que no podrían efectuarse si no hubiera bienes que embargar. Igualmente el hecho de ser titular de vehículos valorados en 48.000 y 24.000 euros, así como pertenecer a la Real Sociedad de Golf de Neguri, no son desde luego indicativos de una precaria situación económica como se pretende, sino de todo lo contrario. Igualmente existe prueba documental que acredita que figura como avalista por la concesión de un préstamo por importe de 200.000 euros concedido por la entidad BBk a su actual esposa, y lo cierto es que aunque el recurrente considere esta prueba 'circunstancial' (sic), puesto que asegura que la entidad bancaria no le exigió ninguna nómina y que la declaración de ingresos que se efectúa en este tipo de operaciones 'no suele responder a la verdad', nada más lejos de la realidad, puesto que no sólo la BBK sino cualquier otra entidad bancaria exige una exhaustiva garantía de solvencia a la hora de formalizar cualquier préstamo y más si cabe en los tiempos actuales, por lo que si concedió a la Sra. Nuria un préstamo de nada menos que de 200.000 euros y aceptó que el recurrente apareciese como avalista del mismo, no le cabe ninguna duda a esta Sala de que fue porque éste ofreció garantías suficientes para responder del mismo en el supuesto de impago.

De otro lado, el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, en sentencia dictada el 3 de Febrero de 2012 y por entender precisamente que no había variado su situación económica, desestimó las pretensiones de éste en relación a la extinción de la pensión de alimentos a favor de su hijo y compensatoria reconocida a su ex esposa, Sra. Tania . Esta misma Audiencia Provincial, ya se ha pronunciado en varias y recientes ocasiones sobre la acreditada solvencia económica del apelante, concretamente en la Sentencia de 21 de Enero de 2.010, dictada por la Sección Cuarta en Autos sobre Modificación de Medidas definitivas nº 586/08, en la que se confirmaba la desestimación del recurso formulado por el Sr. Íñigo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika, y la Sentencia dictada por la Sección Primera el día 15 de Octubre de 2.010 en la que confirmaba la condena de Íñigo por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao en sentencia de fecha 17 de Mayo de 2.010 .

Desde entonces hasta el presente momento no solo no se ha acreditado que el recurrente haya venido a peor fortuna, sino que al contrario, incluso se ha acordado por parte del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, revocar el sobreseimiento habido en relación a una nueva denuncia contra el recurrente formulada por su hijo y su ex esposa, precisamente porque la Juzgadora de Instrucción había tomado conocimiento de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, a la que se ha hecho referencia en el párrafo precedente.

Por último, ha de significarse que se trata de un incumplimiento total y absoluto, y que el recurrente no ha realizado ni el más pequeño gesto de ayuda y cumplimiento voluntario con la prestación fijada en resolución judicial, tal y como se comprueba de la abundante prueba documental obrante en las actuaciones. En consecuencia, de la valoración en conjunto de la prueba practicada en la instancia puede entenderse que el apelante no abonó las pensiones a las que está obligado, por la sencilla razón de que no tuvo voluntad de hacerlo, desentendiéndose de las mismas en su propio provecho, por lo que puede entenderse desvirtuado el principio de presunción de inocencia que le asiste y, tal y como adelantábamos, se desestima el recurso formulado.

CUARTO.-En materia de costas y dada la desestimación del recurso, se imponen al recurrente las devengadas en esta segunda instancia, en virtud de lo previsto en los artículos 123 del CP y 239 y ss. LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Íñigo , contra la Sentencia de fecha 20 de Abril de 2.012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Bilbao, en el Procedimiento Abreviado nº 150/11, del que el presente Rollo de Apelación nº 284/12 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la misma y con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario,certifico.