Sentencia Penal Nº 90542/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 279/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 279/2012-2ª

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 376/2011

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Jesús María

Abogado/Abokatua: MARIA DEL PILAR GUIJO RICO

Procurador/Procuradorea: ROSA SANMIGUEL ADALID

SENTENCIA Nº: 90542/12

Iltmos. Sres.

PresidenteDª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

MagistradoD. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MagistradoDª. MARÍA JESÚS REÁL DE ASÚA LLONA

En la Villa de Bilbao, a 9 de octubre de 2012

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado n.º 279/12, procedente de la causa nº 376/11 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao por presunto DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA contra Jesús María , con D.N.I. nº NUM001 , NACIDO EL NUM002 /1973, EN BILBAO (BIZKAIA), HIJO DE ANGEL Y DE MARIA SOLEDAD, representada por la Procuradora Sra. MARIA ROSA SANMIGUEL ADALID y defendida por la Letrada Sra. MARIA DEL PILAR GUIJO RICO; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Bilbao se dictó con fecha 27 de febrero de 2012 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

'Probado y así se declara que Jesús María , nacido en el día NUM002 de 1973, mayor de edad, con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 19 de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por un delito de amenazas en el ámbito familiar, a la pena de 8 meses de prisión, suspendida por resolución notificada el 3 de junio de 2010 por un período de 2 años y la accesoria de prohibición de acercarse a Dña. Matilde y al lugar donde resida, a una distancia inferior a 250 metros durante dos años, quien sobre las 21:00 del día 18 de enero de 2011, se encontraba a la altura del nº49 de la calle San Francisco en el cruce con la CALLE000 de Bilbao, a una distancia aproximada de 20 metros del domicilio de la Sra. Matilde , sito en el nº NUM003 de la CALLE000 . Todo ello, pese a la vigencia de la pena accesoria de alejamiento, que conforme a la liquidación practicada, tenía como fecha de inicio el 29 de diciembre de 2009 y como fecha de extinción el 28 de diciembre de 2011 y a tener pleno conocimiento de la misma, al habérsele notificado el 29 de diciembre de 2009) '

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús María como autor responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA tipificado en el Art.468 CP a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo, así como el abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por D. Jesús María en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, añadiendo un último párrafo:

'En el momento de los hechos el acusado tenía levementa alteradas sus facultades intelectivas y volitivas por un cuadro de politoxicomanía de varios años de evolución.'

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación D. Jesús María contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia solicitando con carácter principal su revocación y libre absolución y subsidiariamente la aplicación de circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal de toxicomanía.

Argumenta en defensa de dicha petición en primer lugar que concurre falta de dolo, siendo el delito de quebrantamiento de condena esencialmente doloso debiendo tener su autor conciencia y voluntad de incumplir la pena debiendo estar su ánimo dirigido a ese quebrantamiento intencional, no siendo así en este caso ya que se encontraba en el lugar porque había ido allí para comprar droga y marcharse, no teniendo ninguna intención de incumplir la condena; debiéndose aplicar por ello la figura del error prevista en el art. 14 CP al creer que la acción desarrollada no era un quebrantamiento de condena. Subsidiariamente, para el supuesto de confirmarse la condena, solicita que se aplique la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el art. 20.2, o bien art. 21.1 y 21.2 CP como eximente incompleta o atenuante, al encontrarse en el momento de cometer la infracción bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a las drogas que le impedía comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; discrepa de que el Ministerio Fiscal en su calificación solicitara la pena de 9 meses de prisión, tal y como se mantiene en la sentencia, habiendo pedido 6 meses

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso, en informe emitido el 4 de junio de 2012, interesando la confirmación de la resolución recurrida descartando la concurrencia de infracción de precepto constitucional ni error en la valoración de la prueba.

En cuanto al principio de presunción de inocencia, cuya violación se invoca en el recurso, que la duda que se pretende sobre la forma en la que ocurrieron los hechos no alcanza el grado de razonable a la vista de la prueba practicada. Y descarta la posibilidad de aplicar un posible error de prohibición por creer que el acercarse al lugar únicamente para comprar droga no era constitutivo de delito, al ser conocedor de la existencia de la prohibición de acudir al lugar siendo de general conocimiento la obligación de cumplir lo ordenado por un Juez en resolución firme que había sido previamente notificada. Finalmente, en cuanto a la petición de exención de la responsabilidad criminal por concurrir un síndrome de abstinencia, que no obra en las actuaciones prueba al respecto. Que en el mismo acto del juicio se llamó al médico forense para que compareciera informando que no se había elaborado informe alguno al no comparecer a la cita el acusado. Por último, niega ser cierto que la petición de pena privativa de libertad formulada por el Ministerio Fiscal fuera de 6 años de prisión, sino de 9 tal y como se recoge en la sentencia.

SEGUNDO.-Se afirma en la sentencia que concurre en la conducta del acusado todos los elementos configuradores del delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP . El normativo, al haber sido condenado por sentencia de fecha 19-10-09 dictada por el juzgado de lo penal nº4 de Bilbao , en causa seguida por un delito de amenazas en el ámbito familiar, en la que se acordó como pena accesoria la prohibición de aproximarse a su madre Dª Matilde a una distancia no inferior a 250 metros en cualquier lugar en que se encontrara, procediéndose por el juzgado de lo penal nº7 de Bilbao a efectuar liquidación de condena, en la que se fijó como día inicial de cumplimiento el 29-12-09 finalizando el 28-12-11, habiéndole sido todo ello notificado con fecha 29-12-09. El elemento subjetivo, en cuanto que el recurrente era al momento de los hechos conocedor de la condena impuesta y la obligación de cumplirla, al haberle sido notificada la orden de alejamiento el 29-12-09, siendo por ello conocedor de que no se podía acercar a su madre y de las consecuencias de su incumplimiento.

La concurrencia de ambos elementos no se discute en el recurso, siendo objeto de la discrepancia la existencia del tercer elemento configurador del tipo; el volitivo, que siendo apreciado en la sentencia, se niega en cambio que incumpliera la condena de forma consciente y voluntaria, alegando que al encontrarse en el lugar únicamente para comprar droga y marcharse a continuación. .

Examinada de nuevo la prueba se comparten por la Sala dicha conclusión al responder adecuadamente al resultado de la practicada en la instancia, no apreciándose justificada la concurrencia de la causa alegada por la defensa de error del art. 14 CP , en ninguna de sus modalidades, vencible o invencible, al ser en todo momento conocedor de la prohibición de acercarse al lugar en el que fue localizado por los agentes.

Se desestima la petición principal absolutoria del recurso confirmando la incardinación penal de los hechos en un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP .

TERCERO.-En cuanto a la petición subsidiaria de que se aplique la atenuante solicitada de toxicomanía del art. 21-7º/21-1º CP , descarta la sentencia su aplicación al no haber acudido al acusado a ser reconocido por el médico forense, entendiendo por ello que se carece de prueba para la acreditación de que en el momento de los hechos estuviera bajo el síndrome de abstinencia.

No obstante, revisadas las actuaciones, no se puede compartir el criterio de la instancia.

Consta a los folios 9 a 15, copia de la sentencia de 19 de octubre de 2009 en la que se impuso la medida de alejamiento cuyo quebrantamiento es objeto de las presentes actuaciones, recoge en su fundamento de derecho cuarto que según el informe médico forense obrante en la causa y ratificado en el plenario, en el historial de acusado había varios reconocimientos psiquiátricos por trastorno adaptativo, politoxicomanía y trastorno de la personalidad teniendo sus facultades volitivas e intelectivas levemente alteradas. Asimismo, en el folio 37 parte de asistencia médica en el ambulatorio de Deusto al que fue trasladado el acusado cuando se encontraba detenido el 18 de enero de 2011 por los hechos ahora objeto de enjuiciamiento pautándole Valium. Y se han unido a las actuaciones informes médico forenses (folios 188 a 193) en los que se objetiva en octubre de 2008 un consumo repetido de cocaína y metadona en los 6-7 meses anteriores, habiendo referido el acusado en la causa desde el primer momento que había acudido al lugar en el que fue visto por la policía a comprar droga.

A la vista de ello, y si bien la pena impuesta en la sentencia de 9 meses de prisión resultó acorde con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, equivocándose en este particular el recurrente al afirmar que solicitó pena de seis meses de prisión en su calificación provisional elevada a definitiva en el juicio oral, procede aplicar la atenuante de toxicomanía analógica solicitada del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2º CP , -al no existir ningún dato en las actuaciones revelador de que hubiera finalizado o se encontrara realizando de forma controlada un tratamiento de deshabituación por la politoxicomanía que presentaba con anterioridad a los hechos por los que ha sido condenado- con el efecto penológico de rebajar la pena impuesta en la sentencia al mínimo legalmente previsto de siete meses de prisión, por aplicación del art. 66.1.1ª CP manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia en su integridad.

Por lo expuesto, se estima parcialmente el recurso de apelación con declaración de oficio de las costas devengadas en la segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 CP .

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Jesús María CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 27 DE FEBRERO DE 2012 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 376/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE REBAJAR LA PENA IMPUESTA A SIETE MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR APLICACIÓN DE LA ATENUANTE ANALÓGICA DE TOXICOMANÍA.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.