Sentencia Penal Nº 90560/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 84/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/018221

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2013/0018221

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 84/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 452/2013

Jdo de lo Penal nº 1 de Barakaldo

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Bernardo

Abogado/Abokatua: ARKAITZ ITURRIAGA AZKORRA

Apelado/Apelatua: Elsa

Abogado/Abokatua: ALBERTO AYUSO MORENO

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90560/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 4 de diciembre de 2.014.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número Juicio Rápido 452/13 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de AMENAZAS - falta continuada de injurias, en la que figura como acusado Bernardo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. LLAMA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. ITURRIAGA. Elsa como acusación particular, representado por el/la Procurador/a Sr/a. AYUSO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. TEJERINA Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo penal nº 1 de los de dicha clase de Baracaldo, se dictó con fecha 20 de diciembre de 2.013 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'Que probado y así declara que el acusado Bernardo , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 24 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo , por un delito de violencia de género, a la pena de 44 días de trabajos en beneficio de la comunidad, asi como la prohibición de aproximarse a Elsa a una distancia inferior a 500 metros asi como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 16 meses, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por igual periodo; sobre las 19:00 horas del día 17 de noviembre de 2013, llamó al móvil de su hijo, Landelino (nº NUM001 ), con intención de comunicarse con su ex mujer Elsa , insistiéndole para que le pusiera con su madre, una vez que ésta contestó al teléfono le dijo: 'Me tienes hasta los cojones. Ya veo la foto que estas en la moto enseñando el coño y tirándote a todo el mundo. Puedes tirarte a todo el que quieras pero mi hijo Adrian si no está conmigo tiene que estar contigo y si no puedes salir de mambo te jodes. Eres una hija de la grandísima puta y una cosa te voy a decir, mis hijos se van a quedar sin madre y sin padre. Yo no tengo nada que perder, a mí me llevaran a la cárcel, pero a ti te llevo por delante.

El día 20 de noviembre de 2013, sobre las 15:30 horas, el acusado volvió a comunicarse con su ex mujer, llamando de nuevo al móvil de su hijo Landelino , insistiendo en hablar con su madre, cogiendo esta finalmente el teléfono para evitar la situación de estress al menor. Una vez que contestó al teléfono le dijo: 'Hija de la grandísima puta. Dame el dinero que me debes. Yo estoy tirado en la calle, durmiendo en una puta habitación como los moros que ves por ahí. Ten cuidado que cuando te cace te voy a limpiar el morro'.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bernardo como autor penalmente responsable de dos DELITOS de AMENAZAS y una FALTA continuada de INJURIAS, concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

a) Por cada uno de los dos delitos de amenazas: la pena de 65 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año, accesoria de prohibición de acercarse a Elsa a una distancia no inferior a 500 metros o al lugar donde esta resida o trabaje así como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 1 año.

b) Por la falta continuada de injurias: la pena de 6 días de localización permanente; accesoria de prohibición de prohibición de acercarse a Elsa a una distancia no inferior a 500 metros o al lugar donde esta resida o trabaje así como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de seis meses. Imponiéndole, asimismo, el pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Bernardo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

No se asumen en su totalidad los así declarados probados en la sentencia de instancia. Mantenemos el relato consignado en la sentencia hasta el inciso con intención de comunicarse con su ex mujer, Elsa . Hemos de suprimir, por no constar acreditado todo el resto del párrafo incluido este inciso. El párrafo finalizará con la referencia llamó al móvil de su hijo Landelino .

Tampoco consideramos acreditado el contenido del segundo párrafo, que se sustituye por el de que el día 20 de noviembre D. Bernardo llamó al teléfono móvil de su hijo Landelino , quien pasó el teléfono a su madre, que cogió el teléfono porque su hijo le manifiesta que está harto, no quedando acreditado qué dijeron Bernardo y Elsa .

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa apelante considera que no se ha acreditado que el condenado en la instancia profiriera las expresiones que se dicen vertidas en el relato de hechos probados, puesto que el único elemento aportado es la declaración de la denunciante, quien tiene motivos espurios en su proceder, y una evidente animadversión al acusado. Además, considera la apelante que no es posible una condena basada exclusivamente, como en el presente supuesto, en la declaración de la denunciante. A ello une que, en un principio, la denunciante interpuso una denuncia por quebrantamiento de condena, imputando al denunciado haberla llamado por teléfono, para, más adelante, en instrucción, asumir que es ella quien se pone al teléfono de su hijo (a quien había llamado el padre denunciado). En todo caso, considera que existe un margen de duda razonable sobre lo que se pudo decir en la conversación que se dice mantenida, llevando a la absolución del denunciado.

SEGUNDO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener de los Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Alegada su inocencia por el apelante, recordaremos que el derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una absoluta falta de pruebas, o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales; por ello, a la vista de la alegación efectuada en el recurso, habremos de examinar si: a)en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

También parece adecuado recordar, a la vista de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, que la doctrina y jurisprudencia penal vienen sosteniendo que, tanto el derecho a la presunción de inocencia, como la aplicación del 'in dubio, pro reo', son manifestaciones de un genérico favor rei, radicando su diferencia sustancial en que el derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una absoluta falta de pruebas, o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio jurisprudencial in dubio pro reopertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria. Así, partiendo de aquella actividad probatoria indispensable, entra a apreciarse cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate.

No considera dudoso la sentencia de instancia que el acusado tenía intención de comunicarse con la denunciante cuando llama a su hijo, ni que, una vez que ella se puso al teléfono, le profiriera las expresiones que, conforme a la calificación efectuada, constituyen injurias y amenazas. Y basa su convicción en la declaración de la denunciante y en la convicción que le transmite la declaración del hijo Landelino llevada a cabo en instrucción, porque el joven, en el plenario, se acogió a su derecho a no declarar contra su padre, a quien no quiere perjudicar, según la Juzgadora a quo.

TERCERO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes¿.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción, que resulta dudosa en el supuesto que nos ocupa, puesto que, contrariamente a lo que se mantiene en la sentencia, no aparecen datos objetivos, claros y precisos, ni de que el acusado vertiera unas manifestaciones que únicamente fueron escuchadas por ella, ni de que fuera el Sr. Bernardo quien requiriera a su hijo para violentar la orden de no comunicarse con su ex_ esposa.

CUARTO.-El hijo se acogió a su derecho a no declarar en el juicio oral; sin embargo, la Jueza a quo considera relevante, al efecto de enervar la presunción de inocencia, la declaración que el hijo prestó en instrucción, declaración que, por no haberse practicado a presencia de la juzgadora, puede ser valorada, en idéntico modo en la instancia (enjuiciamiento) y en la alzada (apelación). Ahora bien, con carácter previo también a ese examen, es preciso recordar, con la STS de 21 de octubre del 2010 , que el Tribunal Supremo ( SSTS. 904/2006 de 16.10 , 1080/2006 de 2.11 , 732/2009 de 7.7 , 1238/2009 de 11.12 ), ha entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente. Pues no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

Concretamente en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003 , 'debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»'. Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

En este sentido, cuando se trata de testigos, es preciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadas en presencia del Juez instructor, pues éste es el único órgano dotado de la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de medios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y, especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad de garantizar la posibilidad de contradicción.

La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas.

En el presente caso, la declaración prestada por el hijo en sede judicial, pero en la fase de instrucción, se llevó a cabo con las garantías exigidas; sin embargo, se hace preciso igualmente, recordar: 1.- que el contradictorio ha de ser entendido como un método de formación de la prueba que aspira a asegurar, mediante la confrontación dialéctica de las posiciones, informaciones y argumentaciones diversas proporcionadas por las partes, la plenitud y fiabilidad del procedimiento probatorio y de los criterios de decisión sobre los hechos (Prof. Taruffo); 2.- que no existe contradicción entre lo declarado en la instrucción y lo declarado por el testigo en el plenario, sencillamente porque en el juicio oral no declaró, no dándose ninguno de los supuestos a que se refiere la aplicación de los preceptos procesales arriba señalados.

En todo caso, y siguiendo lo expuesto para la finalidad y materialización del contradictorio (confrontación dialéctica) dice la Jueza a quo que el joven Landelino mantuvo en la instrucción que su padre intenta ponerse en contacto con su madre a través de él¿y que el día 20¿.su padre le dijo que le pasase con su madre ; sin embargo, sujeta esta afirmación a contradicción, a preguntas del Ministerio Fiscal, el joven mantiene que su madre coge el teléfono porque está harta y que el declarante entrega el teléfono a su madre porque está harto de su padre¿y el día 17 fue él quien le entregó el teléfono a su madre.

Por otro lado, en esa misma diligencia mantiene el joven que no se encontraba presente en la conversación y que fue su madre quien le dijo que le había insultado y amenazado¿.y sobre lo que pudo decirse el 17, su madre ni siquiera la comentó el objeto o los términos de su conversación.

No existe ningún dato objetivo sobre los términos de la conversación, por lo que no es posible declarar probado, con evidencia exenta de duda, que el acusado vertiera las expresiones que se dicen probadas a la Sra. Elsa .

QUINTO.-Si bien la acusación formulada no lo es por el delito de quebrantamiento de pena ni se le ha condenado por comunicarse con la denunciante, pese a la prohibición de hacerlo, sí se declara acreditado ese extremo en la sentencia, porque según el relato de hechos probados, es él quien requiere para que se ponga la madre de sus hijos al teléfono; sin embargo, este extremo tampoco aparece acreditado con la evidencia necesaria, y ello porque del ejercicio de la contradicción en el interrogatorio al testigo, hijo de la pareja, no queda contrastado ese dato, la declaración de la mujer en instrucción también resulta imprecisa en ese punto. Así, al folio 54 (instrucción) leemos que 'apareció Landelino en la habitación con el teléfono¿que era su padre y que se pusiese¿'. En similares términos leemos lo relativo al día 20, porque en ambas ocasiones el padre llamó al hijo, con quien no tiene prohibida la comunicación. A preguntas de la defensa aquí apelante dice que el teléfono lo ha cogido ella voluntariamente para evitar la situación de estrés que el padre provoca en el hijo con las llamadas constantes. Consideran que la intención del acusado es hablar con ella, quebrantando así la prohibición; sin embargo, no es más que una percepción, por ello subjetiva y con margen de duda suficiente.

Si es ella la que coge el teléfono voluntariamente, pese a que la llamada esté dirigida al hijo, no infringe él la prohibición, y si el hijo no quiere hablar con su padre, no tiene obligación de hacerlo: Vemos que tiene 17 años, edad suficiente para decirle a su padre que no le vuelva a llamar, o que no quiere comunicarse ni relacionarse con él; y si existen motivos para que el padre no se comunique con ninguno de sus hijos, podrá propiciarse en la jurisdicción civil la adecuación de la situación a las medidas de visita, comunicación, etc¿., pero no parece ajustarse a los principios más elementales del derecho penal, el dar inicio a la solución que se pretende, accionando al vía penal en las circunstancias expuestas.

Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr . y artículo 123 del C. penal ).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Bernardo contra la sentencia emitida el 20 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal de Barakaldo , en su juicio rápido 452/13, revocamos la sentencia apelada, y en su lugar, absolvemos al acusado de la acusación formulada en su contra, declarando de oficio las costas causadas.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.