Sentencia Penal Nº 90570/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 240/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 240/2013- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 146/2013

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Eugenio

Abogado/Abokatua: LUIS FERNANDO GONZALEZ ZARANDONA

Procurador/Procuradorea: SAIOA PRADAS DE PABLOS

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90570/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 30 de diciembre de 2.013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 146/13 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de RESISTENCIA A AGENTES DE LA AUTORIDAD contra Eugenio con NIE NUM001 y Pasaporte de la República de Perú nº NUM002 , nacido en Ancash (Perú) el NUM003 de 1982, hijo de Olegario y de Ascension , representado por la Procuradora Sra. SAIOA PRADAS DE PABLOS y defendido por el Letrado Sr. LUIS FERNANDO GONZÁLEZ ZARANDONA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal,

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal nº 5 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 2 de septiembre de 2.013 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO.- Que sobre las 02:50 horas del día 1 de noviembre de 2012 los agentes de la Ertzaintza, vistiendo uniforme reglamentario y realizando patrulla de seguridad ciudadana, intervinieron separando a dos personas implicadas en una pelea que se estaba produciendo en el número 69 de la calle San Francisco de Bilbao, encontrándose entre los contendientes Eugenio , nacido en Perú, mayor de edad, en situación irregular en España y sin antecedentes penales,quien con ánimo de menoscabar su autoridad tras ser colocado contra la pared, se dio la vuelta e intento golpear al agente de la Ertzaintza NUM004 con los puños al tiempo que decía 'hijos de puta, maricones, dejadme en paz' esquivando los golpes el agente procediendo los agentes a inmovilizarle en el suelo donde lanzó patadas contra los agentes actuantes resistiéndose a la detención al tiempo que gritaba 'os voy a reventar la cabeza, hijos de puta, me cago en vuestra puta madre¿'

Los agentes no sufrieron lesiones por los hechos relatados.

Eugenio en el momento de los hechos tenía sus facultades volitivas levemente disminuidas a consecuencia del previo consumo de bebidas alcohólicas.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Eugenio como autor responsable, con la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 del Código Penal , de un DELITO DE RESISTENCIA A AGENTES DE LA AUTORIDAD, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Se imponen al acusado las costas causadas.

Se sustituye la pena privativa de libertad expuesta por su expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España por tiempo de 5 años.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Eugenio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Mantenemos los así consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la defensa de D. Eugenio la sentencia de instancia, al estimar que no se ha acreditado con evidencia exenta de duda la realidad de los hechos que se dicen probados, y ello porque la declaración de los agentes que intervinieron en la detención del aquí apelante no se ha visto corroborada por datos que permiten dotarla de credibilidad. Por otro lado, considera que la afectación del acusado por la ingesta de alcohol era de mayor entidad que la que ha llevado a la estimación de una atenuante, por lo que, en caso de mantenerse su condena, pide que se valore la disminución de la intensidad de la respuesta penal y que, en todo caso, no se incluya la expulsión del territorio nacional, puesto que cuenta con arraigo que permite dejar sin efecto tal previsión contenida en el art. 89 del C. Penal .

SEGUNDO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener de los Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Dice la Ilma. Magistrada-Jueza a quo, que su convicción se ha basado en el testimonio de los agentes comparecidos, puesto que, además, el acusado ningún dato o elemento ha aportado, al mantener en todo momento que se encontraba afectado por la ingesta de alcohol. Frente a esto, se alude por la defensa apelante que no aparece dato alguno, pero no se cuestiona: a)la intervención de los agentes; b)el motivo de su intervención; c)la realidad de la detención¿Aparece identificada la persona (folio 5) contra la que peleaba este acusado, persona que no mantuvo, según los agentes, actitud contra ellos, por lo que la intervención de los agentes se centra en este acusado.

TERCERO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes¿.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción

Continuando con los parámetros a valorar en los resultados que se obtienen de las pruebas de fuente personal, hemos de recordar igualmente que, en las ocasiones en que se nos aporta prueba testifical de la entidad de la que se presenta en este juicio, la aptitud como prueba de cargo mínima de tal declaración se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado, considerándose como tal la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen la verosimilitud de la declaración. En cada supuesto habrán de examinarse y valorarse cuáles son los elementos de aportación mínimamente exigibles. En todo caso, y en el punto de la validez de este tipo de declaraciones para enervar la presunción de inocencia, es de interés resaltar el contenido de la STC 148/2008 (de 17 de noviembre de 2008.- Sala Segunda, aun cuando se refiera a consideraciones relativas al testimonio de coimputados) porque las precisiones que efectúa en torno a los requisitos del elemento de corroboración arriba indicado, resultan de aplicación cuando nos encontramos en supuestos en que el o la denunciante es testigo directo único del hecho objeto de enjuiciamiento. Dice la referida sentencia en su fundamento tercero que, aún cuando se razone cumplidamente sobre las consideraciones de la credibilidad de la declaración (cohesión, persistencia; ausencia de móviles espúreos de cualquier clase) tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su apreciación cuando la prueba sea constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. La entidad de la declaración, sin ese dato objetivo o externo no puede considerarse como hecho o dato autónomo que sirva para respaldar su contenido (efectúa la mentada sentencia, referencia a SSTC de 7-IV-2003 ; de 12-VII-2004 , y STC 258/2006 de 11 de septiembre ) y como vienen manteniendo las sentencias referidas en la propia resolución, será la casuística la que determine cuál es el dato exigible en cada supuesto sometido a enjuiciamiento.

Pues bien, en el presente supuesto, ya se han indicado los factores que corroboran la versión de los agentes, quienes, a pesar de no presentar lesiones, ya indicaron, desde el inicio, que lograron reducir al acusado sin sufrir daño alguno. La otra posibilidad es que los agentes hayan faltado a la verdad; sin embargo, para ello tampoco se nos expresa motivo o razón por la que obtuvieran beneficio o resultado concreto.

Por ello no queda sino mantener los hechos probados en el modo consignado en la sentencia de instancia.

CUARTO.-Tipo penal aplicado.- La segunda de las cuestiones que exige la materialización de la tutela judicial efectiva es la de subsumir los hechos declarados probados en el tipo penal invocado, explicando igualmente la razón para ello: El tipo penal aplicado en la sentencia de instancia no se ha cuestionado por la apelante que, en el supuesto de mantener el relato de hechos probados, centra su motivo de impugnación en considerar la realidad de una circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad.

En este punto, hemos de recordar, por un lado, que la circunstancia que exime o atenúa la responsabilidad penal, ha de ser probada por quien alega su existencia ( STS de 22-X-2013 ) y junto con esa premisa ineludible (la de cumplida prueba sobre el dato alegado) hemos de tener presente que la cuestión de las circunstancias que modifican la responsabilidad penal (eximiendo de ella, completa o parcialmente, o atenuándola en su caso) en base a anomalía psíquica, intoxicación coetánea al delito y/o dependencia de sustancias tóxicas, centra su fundamento no tanto en la causa de ese estado mental o personal, sino en el efecto que aquella causa (circunstancia) ha tenido y/o tiene en relación con la imputabilidad y culpabilidad. Es ésa la razón básica por la que ha de acreditarse, aportando cumplida prueba, el efecto, tanto en el momento en que se produce (o ejecuta el hecho) como su relación con el hecho concreto.

Cierto que los agentes mantienen el estado de embriaguez del acusado en el momento de la intervención policial de que deriva esta causa; sin embargo, para que la intensidad de sus efectos supere los consignados en la sentencia, parece imprescindible una prueba de una mayor afectación de las capacidades del apelante. Consta en el atestado aportado a la causa, que la detención del Sr. Eugenio se produjo a las 2,55 horas de la mañana del 1 de noviembre de 2012, y que media hora más tarde (folio 12) avisan al letrado de guardia para que asista al detenido. Consta que esa asistencia se produce sobre las 8,21 horas de la mañana (folio 19), sin que se solicite ningún tipo de asistencia o informe médico para ver la situación de esta persona, ni se aprecia (no consta) por el letrado que el detenido siga afectado por el alcohol. La declaración judicial es tomada a las 13,05 horas del 2 de noviembre, y el imputado no desea ser reconocido por el médico forense, ni ha sido llamado perito médico alguno para que nos explique detalles en relación con la afectación a esta persona concreta de la ingesta de alcohol; período de tiempo necesario para eliminarse totalmente sus efectos en función de la intensidad del consumo habido, etc¿., elemento de los que, en su caso, podía haberse obtenido una determinación suficiente para valorar el elemento que se pretende.

Por ello, con la prueba aportada, no queda sino confirmar el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada.

QUINTO.-Pide igualmente el apelante que no sea condenado a la expulsión del territorio nacional, al llevar aquí más de 7 años y haber reiniciado los trámites para regularizar su situación, aspecto que ha sido desestimado en la sentencia de instancia.

No se ha aportado documentación acreditativa de lo alegado por el apelante, no siendo posible examinar si esa falta de documentación ha sido debido a su inexistencia o a una inadecuada indicación sobre la necesidad de su aportación. Lo cierto es que, si consideramos como arraigo (que, de acreditarse, excluiría el efecto de la expulsión) el 'echar raíces, establecerse con vocación de permanencia en un lugar', y que, en esa imprescindible expresión de la acepción del vínculo viene dada por factores diversos y objetivos tales como, el tiempo de residencia en el lugar en cuestión, las circunstancias familiares, la oferta de empleo viable, los lazos familiares con extranjeros en situación de legalidad, residentes en España (en este caso) o con personas autóctonas y/o nacionales del lugar¿..Y ello en consonancia con el tenor del delito (por lo que a la jurisdicción que nos ocupa respecta) y el resto de circunstancias que se prueban, parece prudente deferir tal decisión para el período de ejecución de sentencia, en que el Sr. Eugenio habrá de acreditar documentalmente en el término que se le otorgue por el órgano judicial ejecutante, las circunstancias que alega para dejar sin efecto la expulsión que, el art. 89 del C. Penal establece para los extranjeros en situación administrativa irregular, y que la jurisprudencia y práctica forense venimos determinando que, en el caso de acreditar el arraigo en los términos arriba expuestos, puede quedar sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión.

Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr ) en esta alzada

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Eugenio contra la sentencia emitida el 2 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de los de Bilbao , confirmamos la sentencia emitida en la causa núm. 146/13 de aquel Juzgado en todos sus extremos, salvo en el relativo a la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión. En período de ejecución de sentencia el Sr. Eugenio deberá acreditar el arraigo que alega, y en función de ello se resolverá si procede la sustitución de la pena por la medida de expulsión del territorio nacional, o procede que quede sin efecto tal sustitución.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución, a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.