Sentencia Penal Nº 90593/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 360/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ªª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016667

Rollo Abreviado nº 360/2012- 6ªª

Procedimiento nº 133/2012

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.:90593/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE : D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA: Dª Mª CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA: Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 30 de noviembre de 2012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ªª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 133/2012 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON VIOLENCIAcontra Andrea , nacido en Bilbao (Bizkaia), el NUM000 de 1964, hijo de Luis Carlos y Frida con DNI nº NUM001 , y con antecedentes penales, representado por el Procuradora Jasone Elorduy Simon y defendido por la Letrada Maria Angeles Tubet Cordo y contra Santiaga , nacida en Bilbao (Bizkaia), el NUM002 -1985, hija de Carmelo y Clara , con DNI NUM003 y con antecedentes penales, representada por la procuradora Ana Carmen Martinez Ruiz y defendida por la Letrada Maria Angeles Tubet Cordo ; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, la Iltma., Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 26 de Junio de 2012 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

' UNICO.- Son hechos probados y asi se declara que hacia las 11:00 horas del día 29 de agosto de 2011, Santiaga , mayor de edad y con antecedentes penales no cumputables a efectos de reincidencia, y Andrea , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenada en sentencia firme de fecha 9 de diciembre de 2009 por la Audiencia Provincial de Bizkaia como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dieciocho meses de prisión, puestas de común acuerdo y guiadas por un ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, entraron al Estanco ENEKO sito en la C/Zabalbide nº44 de Bilbao, fingiendo interesarse por un objeto expuesto. Que en un momento dado, Andrea rebasó el espacio de libre acceso al público, adentrándose en la zona de almacén separada de aquél por una puerta abatible de donde cogió un cartón de tabaco CAMEL. Que el propietario, Lucio intentó impedir el apoderamiento forcejeando con la mujer para quitárselo de las manos, quien finalmente soltó el cartón abandonando ambas acusadas el lugar no sin antes gritar e insultar a los presentes y golpear Andrea al yerno del propietario Jose Carlos en el pecho, cuando aquél intentaba sacarlas del estanco.

Las acusadas no se apoderaron finalmente de nada.

Lucio y Jose Carlos , no sufrieron lesiones.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'PRIMERO.- Condeno a Andrea como autora de A) un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa y de B) dos faltas de maltrato, imponiéndole por el delito A) la pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cadafalta B) la pena de DOS DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

SEGUNDO.- Condeno a Santiaga como autora de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa a la pena de UN AÑO Y UN MES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de VIOLETA HERNANDEZ HERNANDEZ y Santiaga en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se mantienen los así declarados en la sentencia de instancia, a excepción de la referencia a condena alguna emitida contra ninguna de las acusadas. Ha de suprimirse la consignación de antecedente alguno.

Fundamentos

Son varios los motivos alegados por la defensa de Dª Santiaga y Dª Andrea en impugnación de la sentencia de instancia: a)en primer lugar considera que se ha vulnerado el principio acusatorio, habida cuenta de que, no habiéndose pedido por la acusación la agravante de reincidencia, se valora tal circunstancia a la hora de imponer la pena; b)los hechos probados no constituyen el delito de robo con violencia por el que han sido condenadas las apelantes, puesto que lo que ha podido ser observado en la grabación aportada por los testigos no permite establecer que se produjera ningún tipo de violencia hacia los regentes del estanco en que se dice perpetrado el robo en cuestión.

PRIMERO.-En cuanto a la prueba practicada en la instancia, su resultado y la motivación de la resolución judicial emitida.- El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

También la sentencia 193/1996, de 26 de noviembre, del Tribunal Constitucional , recuerda que'... exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el por qué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede. '.

Comenzaremos por analizar las cuestiones relativas a la prueba practicada en la instancia, su resultado y la expresión de todo ello en la sentencia apelada. No podemos obviar que, en consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verifica que la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

Mucho se ha escrito y razonado sobre la dificultad que, desde la alzada se da en la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación como técnica de formación de prueba, que se escenifica ante el Juez; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes....) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal del juez, basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, ha de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a terceros, lectores o destinatarios de la resolución, esa convicción

Examinados los razonamientos de la sentencia, leemos que la convicción judicial se ha alcanzado en base a la declaración de los denunciantes, puesto que, como en la propia sentencia se dice, la grabación no permite ver todo lo acaecido durante la presencia delas dos mujeres en el lugar en que se dice cometido el hecho, y lo único que cabe declarar acreditado es que se intentan llevar un cartón de tabaco, que finalmente no se llevan, habiendo forcejeado en ese intento. Que el forcejeo es mínimo es evidente, y ello ha de tener su repercusión en la respuesta penal que ha de darse en el presente supuesto.

Plantea la defensa que no es cierto que se trataran de llevar un 'cartón de tabaco'; sin embargo, es ése el motivo de la intervención de los dos hombres presentes en el estanco, y por el que llaman a los agentes de la policía local. Igualmente el motivo por el que comparece el segundo de los varones (que, según se dice desde el inicio) permanecía en el interior (almacén) es por el 'escándalo' que se produce en el forcejeo para evitar que la mujer se llevara el objeto que pretendía sustraer.

En este punto, los hechos resultan acreditados por la declaración de los denunciantes, que viene, en parte, corroborada por el contenido de la grabación (en la medida en que abarca algunas de las secuencias del hecho).

Es por todo ello que ha de mantenerse el relato en sus aspectos esenciales, igualmente en la expresión de que 'se introdujeran en el establecimiento de común acuerdo con la finalidad' expresada, y ello porque, si bien en un primer momento pudieran no 'compartir' la intención, en el transcurso de los acontecimientos ambas suman su aportación a esa finalidad, suma que, para que no se produzca en ese 'consentimiento sobrevenido' resultará imprescindible que, percatada Santiaga de que Dª Andrea 'se excedía de lo acordado' le corresponde mostrar una conducta o actitud activa contra el hecho ilícito, dato que ni siquiera se pone de manifiesto en el recurso, debiendo aplicarse la doctrina del 'pacto scaeleris' que se pone de manifiesto en la sentencia de instancia en orden a determinar que ambas son igualmente autoras del hecho.

SEGUNDO.-Alega la apelante que se ha vulnerado el principio acusatorio, puesto que en el escrito del Ministerio Fiscal no se contiene expresa referencia a la existencia de antecedentes penales, y observamos que, efectivamente, en el escrito de conclusiones provisionales (que luego se elevan a definitivas) nada se dice ('antecedentes penales no computables') y en la propia sentencia se alude a que 'a diferencia de lo que se dice por la acusación, concurre la agravante de...'.

Son múltiples y variadas las formulaciones que, en la doctrina y la jurisprudencia, ha tenido el principio acusatorio como delimitador, por una parte, del derecho de defensa, en la medida en que quien defiende sabe a qué ha de ajustar su defensa, por un lado; por otro, como dice el Acuerdo adoptado en el Pleno del Tribunal Supremo celebrado el veinte de diciembre de dos mil seis, en el sentido en que se disipan las dudas que pudieran existir hasta ese momento, en el sentido de que el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa. Con mayor motivo, si cabe, podemos imponer pena que ni siquiera ha solicitado acusación alguna, puesto que las penas accesorias son igualmente restricciones de derecho contenidas en el Título III-Capítulo I del Libro I del C. Penal.

Este acuerdo se alcanza después de la emisión de la STS de 12-I-2006 que trata con amplitud esta cuestión, y que, además de estimar que no es posible resolver de modo diverso en función del tipo de proceso seguido ( no existe un procedimiento más 'acusatorio' que otro) nos recuerda que, delmismo modo que un Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido soicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de la congruencia y defensa.

Y nos referimos a la única cuestión de la pena, puesto que la consignación del antecedente no pedido por la acusación está teniendo una repercusión en la pena, como nos dice la sentencia apelada. En aplicación de la doctrina expuesta, no se ha dado oportunidad a la defensa de alegar al respecto, puesto que no lo pidió la acusación, decidiéndose de oficio la aplicación de una circunstancia que, directamente repercute en la pena.

Es por ello que ha de suprimirse la constancia de antecedente alguno en los hechos probados, al no ser ésa la formulación de la acusación, como expresamente dice la sentencia apelada, y no deber ser de aplicación, en base a una elemental aplicación del principio acusatorio.

Se estima este motivo del recurso.

TERCERO.-Tipo penal aplicado.- Cuestiona la apelante la aplicabilidad del delito de robo con violencia, habida cuenta del momento en que se produce el forcejeo; y en que, según ella, se habría producido una especie de desistimiento, y que el forcejeo y los insultos se producen después de ese hecho.

Son múltiples los supuestos similares que han sido objeto de pronunciamiento por los diversos tribunales, y el Tribunal Supremo ha vertido una amplia jurisprudencia, mantenida en sus aspectos principales, y que entendemos recogida en su sentencia de 9-3-2001 , (nº349/2001, rec.924/1999). Reseñamos seguidamente los puntos de la resolución que sirven para comprobar la posición del Alto Tribunal en supuestos similares al que es objeto de este recurso: La tipificación del delito de robo con violencia e intimidación en el nuevo CP ha sido objeto de una nueva y profunda redacción en el art. 242 , al desaparecer las figuras complejas previstas en los cuatro primeros números del art. 501 del CP. de 1973 , quedando ahora el robo con violencia o intimidación como un tipo abierto a cualquier medio violento e intimidatorio, si bien, cuando este medio por si mismo integra, además, un acto de violencia física sancionable penalmente, tal acto se penará conforme al tipo que corresponda en concurso con el delito de robo violento, según se pone de relieve en las sentencias de esta Sala 659/96 de 28.9 y 156/99 de 7.2 . Una larga serie de decisiones de esta Sala (SS. de 7.4.81 , 5.3.84 1.12.86 , 22.4.88 ), ha venido declarando que la violencia o intimidación sobrevenidas transmuta en robo violento la infracción precedente integrante de hurto ( SS. 21.10.) o de robo con fuerza en las cosas (S. 572/98 de 27.4), siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio (S. 725/98 de 19.5 y 1041/98 de 16.9).Y distingue el Tribunal Supremo entre: a) La 'contrectatio' que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) La 'Aprehenssio' o aprehensión de la cosa; c) La 'Ablatio', que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y la 'Illatio' que significa el traslado de la 'res furtiva' a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( SS. de 25.9.81 , 27.4.82 , 30.1.84 , 7.5 y 2.11.92 196/94 de 8.2 y 1077/95 de 27.10).....Y en relación con el concreto supuesto que nos ocupa, continúa la sentencia reseñada:

Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Así lo ha entendido esta Sala en SS. ya citadas, 725/98 de 19.5 y 1041/98 de 16.9 , y en el Pleno de 25.1.2000 , en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento.

El forcejeo se produce para que la mujer desista de su intención, teniendo ya en la mano el paquete o cartón de tabaco, y ese forcejeo entre los dos hombres y la mujer se produce sin solución de continuidad, antes de llevarse el objeto, y con finalidad relacionada con ese apoderamiento, por lo que la calificación es la adecuada.

CUARTO.- Pena impuesta.- Ahora bien, una cuestión es que ese forcejeo transmute el hurto en robo, y otra, bien diversa, que no hayan de apreciarse diversas circunstancias que se dan en el presente supuesto, y que llevan a considerar, absolutamente desproporcionada, la pena impuesta:

a)El propio art. 242 del C. Penal dice 1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase, y en su apartado 4.- establece que 4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

Resulta evidente la menor entidad de la violencia que supone un forcejeo de dos hombres con dos mujeres, en que no existe lesión alguna, ni acometimiento diferenciado, de modo expreso, de ese forcejeo. Por lo que ello determina que el arco en el que debemos movernos en relación con la pena es de entre uno y dos años.

b)el delito lo ha sido intentado, y el art. 62 del C. Penal establece que ' a los autores de tentativa del delito, se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estima adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado' y la STS de 18-VII-2000 nos recuerda que ' la absoluta y total omisión de toda consideración a los motivos pro los que se aplica la rebaja en un grado y no en dos, como la Ley permite, transforma la discrecionalidad en arbitrariedad'En el presente supuesto el valor del objeto que se trató de sustraer es mínimo, la secuencia no es de la violencia que se pone de manifiesto, y el momento en que se produce la 'frustración' es el que se dice en la propia sentencia, es decir, al inicio del acto de desapoderamiento, por lo que, atendiendo igualmente a un criterio de proporcionalidad, la pena de tres meses de prisión es suficiente retribución para la entidad del hecho.

Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr .)

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la defensa de Dª Santiaga y Dª Andrea contra la sentencia emitida el 26 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Penal núm Dos de los de Bilbao , revocamos la sentencia en el punto de suprimir constancia de antecedente penal alguno, y revocamos igualmente en el punto de la pena a imponer por el delito de robo que lo establecemos en tres meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos, ydeclarando de oficio las costas causadas en la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.