Sentencia Penal Nº 906/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 446/2010 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 446/10-6ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 44/10

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

Atestado nº: ER NUM000

Apelante: Laureano

Abogado: JOSE LUIS FRANCO SANTOS

Procurador: SAIOA PRADAS DE PABLOS

SENTENCIA Nº 906/10

Ilmos. Sres.

Presidente D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

Magistrado Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ

En la Villa de Bilbao, a 18 de octubre de 2010.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao ha visto el recurso de apelación nº 446/10, interpuesto por el Procurador Dña. Saioa Pradas De Pablo, en nombre y representación de D. Laureano , asistido por el Letrado D. José Luis Franco Santos, contra la sentencia dictada con fecha de 13 de mayo de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao y correspondiente a la causa nº. 44/10, por presunto delito de robo con fuerza en las cosas. Actúa como ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha de 13 de mayo de 2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "El acusado Don. Laureano , mayor de edad, nacido en Argelia el día 5 de febrero de 1980, sin antecedentes penales y situación irregular en España, sobre las 04:30 horas del día 28 de junio de 2009, con el ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigió, junto a otra persona que pudiera ser Laureano declarado en situación procesal de rebeldía por resolución de fecha 6 de mayo de 2010 dictada por este Juzgado de lo Penal 5 de los de Bilbao, a la calle Luis Power de Bilbao donde se encontraba perfectamente cerrado y estacionado el vehículo Daewo Kalos, matrícula ....NNN , propiedad de Gloria , y tras forzar el marco superior izquierdo de la puerta delantera izquierda, accedió a su interior donde cogió un bolso negro y un juego de llaves. Inmediatamente después se dirigieron, en esa misma calle, al vehículo Opel Vectra XO-....-X , propiedad de María Rosa , que había dejado perfectamente cerrado y estacionado, forzando el marco superior de la puerta delantera izquierda, pero no consiguiendo acceder a su interior, abandonando posteriormente el lugar de los hechos.

Las perjudicadas no reclaman."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Laureano , como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas causadas en esta instancia.

Conforme establece el artículo 89 del Código Penal , dicha pena habrá de sustituirse por la expulsión del Territorio Nacional por un periodo de diez años, desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por parte del Procurador Dña. Saioa Pradas De Pablo, en nombre y representación de D. Laureano , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- De dicha impugnación se dio traslado a las demás partes personadas a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal y habiendo tenido entrada los autos en esta Sala no se estimó precisa la celebración de la vista, fijándose el día 13 de octubre de 2010 como fecha para la deliberación.

Hechos

ÚNICO.- Se mantienen y se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

SEGUNDO.- Se alza la representación del condenado, D. Laureano , como parte ahora recurrente solicitando la revocación de la sentencia apelada y se dicte otra en la que resulte absuelto el mismo. Para ello, alegando infracción del principio de presunción de inocencia, realiza una paralela y parcial valoración de la prueba practicada en el Juicio Oral, y señala, en síntesis, que no existen pruebas de cargo suficientes que acrediten que el Sr. Laureano es el autor de los hechos que se le imputan. Por lo que la conclusión a la que llega el Juzgador de Instancia en lo que respecta al relato de los hechos probados y a los fundamentos de derecho no resulta acomodada a la prueba practicada en el Plenario.

Subsidiariamente entiende que únicamente se le podría condenar como autor de un solo delito de robo en grado de tentativa, por los motivos que en el escrito de recurso se recogen.

Por su parte el Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La invocada presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que, por lo tanto, toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, debiendo apoyarse tal sustento en verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, valorados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia y expresado ello en la motivación oportuna. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio ; 249/2000, de 30 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; 209/2002, de 11 de noviembre). Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional vienen reiterando que cuando se alega vulneración del citado principio, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita practicada con observancia de losrequisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. En consecuencia la vulneracióndel derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que el órgano de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al enjuiciador que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, revisando en la alzada que se haya observado por el Juez a quolas reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos.

No debiendo olvidarse en orden a la valoración probatoria, que nos encontramos ante un recurso de apelación, es decir, un recurso de naturaleza devolutiva y que, por tanto, es el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del Plenario sin que este Tribunal haya intervenido en la misma. A estos efectos la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales Constitucional y Supremo es clara cuando establece que dado que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que la consideración como prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación, cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados, el Tribunal ad quem se encuentra ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación, en el que tan sólo cuando la convicción del Juez a quo se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído, y porque el Tribunal ad quem deberá analizar la apreciación de las pruebas y elementos de conocimiento y convicción, que frente a la fijación fáctica haya hecho al Juzgador a quo la rigurosa aplicación de la inmediación de que ha gozado en el juicio. No siendo por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el Juzgador a quo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial. De lo contrario, si se entra a revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal a quo, no respetando los tan mencionados, por importantes, principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Es por ello que la valoración de la prueba practicada en este procedimiento es valorada por el Juez de Instancia, y el tribunal ad quem no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, proceda revisar aquella valoración, lo que, adelantamos, no sucede en este procedimiento seguido contra el ahora apelante D. Laureano .

En este caso, de lo que se trata es de determinar si la Magistrado Juez de lo Penal ha incurrido en error en cuanto a la estructuración del mínimo probatorio exigido para que pueda dictarse sentencia condenatoria sin infringir el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como examinarse si en la valoración de la prueba llevada a cabo por el mismo y que le llevó a declarar la condena de D. Laureano como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas se ha incurrido por su parte en manifiesto error y esta conclusión es imposible como se explicará seguidamente (con la salvedad que más abajo se verá), cuando, como ocurre en este caso, la sentencia motiva y fundamenta con claridad y precisión las razones por las cuales los distintos medios probatorios son valorados en la forma en que lo lleva a efecto y éstos hacen referencia a la convicción a que ha llegado a consecuencia de la apreciación directa e inmediata de la prueba practicada.

CUARTO.- En el presenta caso, revisando el conjunto de las actuaciones y tras el visionado del CD de grabación del Juicio Oral se comprueba como el Juzgador a quo ha contado con una importante prueba. En efecto se ha contado con las firmes, objetivas y coincidentes declaraciones prestadas en el Juicio Oral por los Agentes de la Policía Autonómica Vasca actuantes con carnés profesionales números NUM001 y NUM002 quienes de forma firme declararon, en plena coincidencia con lo recogido en el atestado, como vieron al acusado en compañía de otro varón, uno estaba en actitud vigilante y el otro forzando la puerta de un vehículo que se encontraba estacionado en la vía pública, la abrieron y se apoderaron de unos objetos. Para a continuación dirigirse a otro vehículo al que igualmente intentaron acceder a su interior forzando el marco superior de la puerta delantera, sin conseguirlo. Les siguieron y les detuvieron (véase la declaración del Agente nº NUM001 al minuto 10:00 y ss. del CD de grabación del Juicio Oral; y la del Agente nº NUM002 a partir del minuto 18:40 y ss. del CD). Siendo todo ello evaluado y valorado por el Juzgador de Instancia, como así lo argumenta y motiva de forma suficiente en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia de referencia.

El acusado en el ejercicio de su derecho constitucional a no declararse culpable puede faltar a la verdad, mientras los Agentes prestan declaración bajo juramento de decir verdad y previa advertencia de que caso de faltar a la verdad comete un delito de falso testimonio en causa penal. El apelante ningún interés abyecto ha probado para que esta Sala tache el testimonio prestado por los Agente de la Policía Autonómica Vasca actuantes en el Juicio Oral celebrado en la Instancia. No siendo alternativa seria que oponer a las claras y firmes declaraciones de los agentes la simple y llana negativa del acusado a admitir su participación en los hechos, ni tampoco las cuestiones que plantea la parte recurrente a tan contundente relato.

Se ha contado por tanto con unas pruebas, que han llevado al Juzgador a quo en el ejercicio de la facultad que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a determinar la participación de D. Laureano en los hechos que se le imputan, exponiendo de forma coherente, clara, lógica y suficiente los motivos que le llevan a determinar la autoría y participación en los hechos del acusado.

Considerando esta Sala que los hechos consignados como probados en la instancia responden a la adecuada interpretación realizada de la prueba practicada, y por el mentado acierto de la misma, la cual ha de mantenerse. No pudiendo pretender la parte ahora recurrente que su valoración sobre los hechos, sobre las circunstancias que los rodearon y sobre el conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, prevalezca sobre la que hizo el Juzgador a quo desde su imparcial perspectiva. A lo que debe añadirse a lo anterior que el proceso crítico seguido por el Juzgador de Instancia en la apreciación de las pruebas ha sido detalladamente expuesto por el mismo, sin que sea dable encontrar en él quebranto alguno de las reglas de la lógica ni inferencia que sea contradictoria, siendo plenamente aceptables las consecuencias de índole jurídica (con la excepción que más abajo se verá en cuanto a la calificación jurídica de dichos hechos) que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal y como en ella misma se desarrolla, por lo que no queda sino mantener el relato de los hechos consignados como probados en la sentencia apelada, donde queda recogido lo acaecido y la intervención del recurrente en su producción. Lo que pretende la parte recurrente no es sino una nueva y distinta valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, de forma que ahora se conceda sólo credibilidad a su versión exculpatoria y no al resto de la prueba practicada que acredita su culpabilidad, y por ende el acierto de la resolución recurrida.

Respecto a lo alegado por el recurrente en relación a que en el robo del primer vehículo "no ha realizado actos de fuerza en las cosas", "que impliquen su grado de participación en concepto de autor", limitándose a permanecer a escasos metro del vehículo, mientras el otro individuo manipulaba la puerta del mismo. Cabe señalar que la jurisprudencia, en estricta aplicación e interpretación del Código Penal (art. 28 ), al señalarse en el mismo no sólo quiénes son autores sino también quiénes han de ser considerados como tales, considera también a los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado, en cabal concordancia con la indicación previa de que concurre autoría en los casos de realización conjunta del hecho criminal, lo que supone la concurrencia de varios sujetos en la comisión del delito. No siendo de esta manera preciso que Laureano ejecute materialmente el acto. En el presente caso mientras su compañero se encontraba forzando la puerta del vehículo, que abrió apoderándose de varios objetos, él efectivamente se encontraba a unos metros del citado vehículo, pero tal y como señalaron los agentes, lo hacía en actitud vigilante, controlando para alertar del cualquier contratiempo que frustrara la obtención del propósito perseguido. De cuanto ha resultado probado se deduce que los dos se acercaron a ese primer vehículo, que Laureano es consciente que su compañero está forzando la puerta y que sustrae varios objetos del interior. No constando que le recriminara dicha conducta, que mostrara su disconformidad o que le impidiera la ejecución, sino todo lo contrario, Laureano se encargó de vigilar. Se suma a la ejecución. Después los dos se dirigen juntos y en posesión de los objetos sustraídos hacia otro vehículo, siendo ahora en este segundo caso el propio Laureano el que intenta abrir la puerta del vehículo, sin conseguirlo, huyendo los dos del lugar de los hechos. Todo ello determina su participación a título de autor.

Por consiguiente, y coincidiendo esta Sala con lo manifestado por el Juzgador de Instancia, cabe concluir que ha sido acertada la condena de D. Laureano como autor responsable de dos delitos de robo con fuerza en las cosas, con una prueba, contrariamente a lo sostenido por la apelante, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Por lo que siendo ajustada a Derecho la resolución recurrida en estos extremos, procede la confirmación de la misma en esos apartados.

No obstante lo anterior, en cuando al grado de realización del segundo de los robos con fuerza por le que también ha sido condenado el acusado, en concreto el perpetrado contra el vehículo Opel Vectra XO-....-X , propiedad de María Rosa . Dicho delito de robo no se consumó (en los delitos patrimoniales de apoderamiento para la consumación delictiva es necesaria la sustracción de algún objeto y su disponibilidad, aunque esta sea breve, momentánea o fugaz), dado que como se ha señalado no se apoderó de efecto alguno, ni siquiera consiguieron abrir la puerta del referido vehículo, por lo que nos encontramos ante una forma imperfecta de ejecución del mismo, en grado de tentativa. Por lo que procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- En cuanto a la pena que procede imponer al acusado D. Laureano como autor de un delito de consumado de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238 y 240 , en relación con el artículo 66.6º todos del Código Penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, dadas las circunstancias personales del acusado y la entidad del hecho, esta Sala no encuentra argumentos para dosificar al alza la pena mínima legalmente prevista por lo que le impone la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237, 238 y 240 en relación con los artículos 16 y 66.6º, todos del Código Penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Debemos partir de la pena en abstracto para el delito de referencia que es de prisión de uno a tres años, procede aplicar la pena inferior en dos grados (art. 62 CP ) por la tentativa, dadas las circunstancias concurrentes en el caso, donde el acusado únicamente forzó el marco superior de la puerta delantera izquierda de un vehículo, sin conseguir abrir la mentada puerta ni acceder al interior del coche. Por lo que la pena quedaría comprendida entre los tres meses y un día y los seis meses de prisión. En este sentido, atendiendo a la escasa entidad de los hechos, al escaso grado de ejecución alcanzado, y a las concretas circunstancias del acusado, resulta proporcionada y ajustada a Derecho la pena mínima de 3 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena privativa de libertad será sustituida, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , por la expulsión de D. Laureano del territorio español, no pudiendo regresar en un plazo de diez años desde que se haga aquella efectiva, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena impuesta.

En consecuencia, se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Laureano .

SEXTO.- En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y habiendo sido estimado el recurso de apelación formulado por la representación de D. Laureano , se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Laureano , contra la sentencia de 13 de mayo de 2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao en esta causa. En consecuencia, condenamos a D. Laureano como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses y un día de prisión, e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena privativa de libertad será sustituida, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , por la expulsión de D. Laureano del territorio español, no pudiendo regresar en un plazo de diez años desde que se haga aquella efectiva, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena impuesta. Manteniendo el resto de pronunciamientos, declarándose de oficio las costas originadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.