Sentencia Penal Nº 906/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 3/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal. Sección décima

Sumario de Sala nº 3/13-C

Juzgado de Instrucción nº 3 de Rubí

Sº JI nº 1/12

S E N T E N C I A Nº

Ilmas/o. Sras/Sr magistradas/o

Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, dieciocho de noviembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DÉCIMA de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada como Sumario ordinario por delito de homicidio, habiéndose dirigido la acusación contra el procesado Balbino , mayor de edad, con Pasaporte nº NUM000 , nacido en República Dominicana el día NUM001 .73, hijo de Ángeles y Guillermo , solvente, sin antecedentes penales , en prisión provisional, defendido por el letrado Sr. Wenceslao Tarragó y representado por el procurador de tribunales Sr. Francisco Fernandez. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Ha comparecido en ejercicio de la acusación particular D. Rodrigo , defendido por la letrada Sra. venus Mar y representado por la procuradora Sra. Esther Ribote. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de abril de 2012 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Rubí, incoó sumario ordinario por presunto delito de homicidio en grado de tentativa, como consecuencia del atestado nº NUM002 recibido de la comisaría de policía Mossos d'Esquadra de dicha localidad.

Tras practicar las diligencias de investigación que consideró oportunas, el instructor dictó auto de procesamiento contra el acusado en fecha 3 de julio de 2012, y una vez concluso el sumario se remitieron las actuaciones el día 5 de febrero 2013 a este tribunal competente para el enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Una vez instruido el Ministerio Fiscal, y evacuado el trámite de acusación provisional en fecha 29 de abril, se otorgó el preceptivo traslado a la Acusación Particular y a la Defensa del procesado, constando elevados sus respectivos escritos de conclusiones provisionales. Mediante auto de 3.7.13 se admitieron las pruebas propuestas y se convocó a todas las partes a juicio oral, señalándose a tal fin el pasado 11 de noviembre.

TERCERO.- Practicadas las pruebas pertinentes, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138 y 62 del Código Penal , del que sería autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le condene a la pena de OCHO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como 3 años de prohibición de acercamiento a la víctima, a distancia no inferior a 1.000 metros, a contar a partir del cumplimiento de la pena. En concepto de responsabilidad civil, reclama se indemnice al perjudicado con la cantidad de 4.040 euros por las lesiones sufridas más 900 euros por la secuela permanente, con sus intereses legales.

CUARTO.- La Acusación Particular calificó con carácter definitivo los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado ( arts. 138 y 16.1, y reclamó condena de DIEZ AÑOS de prisión e inhabilitación especial. Por último, reclama indemnización por importe de 100 euros por cada día de incapacitación por lesiones más 900 euros por las secuelas, así como la imposición de costas procesales, incluidas las de dicha acusación.

QUINTO.- La Defensa negó la autoría de los hechos y reiteró la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente, consideró que el delito debe ser calificado como lesiones con arma del art. 148.1º CP , concurriendo la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa, por lo que procedería imponer al acusado una pena de SEIS MESES de prisión con sus accesorias legales.

SEXTO.- En el juicio oral se han practicado todas las pruebas propuestas en su día por las partes y no renunciadas, con el resultado que obra en el Acta levantada por la Secretaria Judicial en funciones de fe pública procesal.

SÉPTIMO.- En la tramitación del proceso y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto por la ley de enjuiciamiento criminal. El acusado permanece en prisión preventiva desde el día 28 de abril de 2012.

1º).- Se declara probado que: sobre las 20,30 horas del día 27 de abril de 2012, el procesado Balbino , mayor de edad y sin antecedentes penales, ciudadano nacional de la República Dominicana sin permiso de residencia en la Unión Europea, se hallaba en la calle Narcís Monturiol de Rubí, en el bar Universal. Poco antes, había mantenido una discusión verbal con Rodrigo por una cuestión de dinero, y al ver que este le estaba esperando en la calle, salió del local e inducido del ánimo de acabar con la vida de su oponente -o siendo cuando menos consciente de la elevada probabilidad de dicho resultado-, y aprovechando que portaba un cuchillo de cocina en el bolsillo, se acercó a Rodrigo . Cuando llegó a su altura se reprodujo la disputa y ambos elevaron el tono de sus amenazas verbales hasta que, de forma simultánea, exhibieron respectivamente sendas armas blancas en la mano.

2º).-Tras un breve tanteo, y aprovechando el acusado que Rodrigo había perdido momentáneamente el equilibrio, le asestó una puñalada en la zona supra clavicular izquierda, justo debajo del cuello, ocasionando con ello una herida incisa de 5 cmts de longitud y 4 de profundidad, que afectó a la arteria subclavia y sistema venoso de la zona. Justo en el momento que Balbino ejecutaba dicha acción de arriba a abajo, Rodrigo elevó su cuchillo en sentido ascendente e hirió a su vez al agresor en la mano izquierda, ocasionándole lesiones que requirieron asistencia médica con intervención de cirugía menor y tres puntos de sutura. Como consecuencia de la puñalada recibida, Rodrigo quedó tendido en el suelo sangrando abundantemente. A los pocos minutos hizo acto de presencia una patrulla policial alertada por los testigos, momento en el que el acusado -que aún permanecía en el lugar- se dio a la fuga aprovechando que los Agentes estaban atendiendo al herido.

3º).-Tras ser trasladado en ambulancia al servicio de urgencias del Hospital de Terrassa, a Rodrigo se le diagnosticó herida incisa por arma blanca en zona supra clavicular izquierda, con afectación de la arteria subclavia y zona torácica, así como pérdida de gran cantidad de sangre por hemorragia, lo que requirió para su sanidad una intervención quirúrgica inmediata consistente en cervicotomía y sección del músculo esternocleido mastoideo, drenaje y sutura. Las lesiones afectaban a órganos vitales, de forma que si no hubiera recibido dicha asistencia médica urgente, se habría producido un resultado mortal.

4º).-Se le practicaron 14 puntos de sutura cutánea y permaneció ingresado en el centro hospitalario cinco días, tras los que fue dado de alta médica con secuelas. Estuvo incapacitado para desarrollar sus ocupaciones habituales durante 14 días, y le fue dada el alta de sanidad definitiva a los 60 días. La cicatriz resultante de 12 cmts de longitud en zona latero cervical izquierda supone un defecto estético leve. El perjudicado ha reclamado la correspondiente indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio truncado en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138.1 en relación con los arts. 16.2 º y 62 del Código Penal .

El art. 138 del Código cualifica como un 'plus de antijuridicidad' el ánimo de causar la muerte dolosa de otra persona aún cuando las lesiones finales derivadas de la acción del agresor pudieran ser calificadas médicamente de graves pero no letales, como alega la defensa para solicitar que el hecho se califique dentro del ámbito de las lesiones con arma blanca previstas en el art. 148.1º de la LO 5/10 de 22 de junio , pues no es el resultado ( elemento objetivo) sino la intencionalidad (elemento subjetivo del injusto) el criterio primordial para establecer la tipicidad y reproche penal.

Del relato de hechos probados se desprende que si bien el autor no actuó siguiendo un plan preconcebido, pues fue la víctima quien más de una hora después se presentó de nuevo ante la puerta del bar, no es menos cierto que en vez de permanecer en el interior del establecimiento como elemental medida de seguridad, de forma inequívocamente dolosa y consciente salió a la calle al encuentro del acusado a pesar de ser previsible que este le estuviera esperando para agredirle. La posterior riña con arma, recíprocamente aceptada, impide a todas luces que en el presente caso se pueda hablar de legítima defensa.

Por ello, debe serle imputada la acción ilícita en sede de homicidio intentado y no como lesiones dolosas del art. 148.1 CP , al concurrir -cuando menos- dolo eventual en el 'animus necandi'.

A tal fin, deviene determinante tener en consideración dos datos objetivos sobre cuyo sustento y fuerza probatoria nos extenderemos más adelante, al analizar la autoría culpable.

En primer lugar, los informes médicos elaborados por el Hospital de Terrassa y el dictamen forense, ponen de manifiesto que la herida causada fue de tal gravedad ( incisión punzante de 5 cmts de profundidad y 4 cmts en sentido longitudinal oblicuo) y en una zona -supra clavicular izquierda- que afectó a órganos vitales, como son las venas y arterias que por allí pasan. Así se desprende de los dictámenes periciales obrantes a los folios 31, 59, 70, 256 y 227, todos ellos coincidentes en que si el herido no hubiera recibido atención sanitaria urgente, habría fallecido por hemorragia interna.

En segundo lugar, el modo como se produjo el ataque con el arma blanca, a saber, que tras una breve escaramuza en la que ambos implicados exhibieron amenazadoramente su respectivo cuchillo, uno -el acusado- aprovechó el momentáneo desequilibrio deambulatorio de su oponente para asestarle -de arriba hacia abajo- la puñalada en el cuello, sin que exista prueba alguna de su versión exculpatoria en el sentido de que antes ya había recibido una herida en la mano. Por la naturaleza de tal herida, parece más probable la hipótesis esgrimida por el testigo víctima, cuando afirma que al recibir el navajazo en el cuello reaccionó defensivamente empujando a su vez su cuchillo hacia arriba contra la mano del agresor. En cualquier caso, ambas circunstancias excluyen el simple 'animus laedendi' y confirman el dolo de causar la muerte.

Dada la concordancia entre intención dolosa de matar y resultado lesivo grave consumado, deberemos considerar la tentativa como acabada en los términos previstos en el art. 16.2 de la LO 15/03 de 24 de noviembre , pues si bien el sujeto dio principio a la ejecución del acto practicando la parte nuclear ( acometimiento con el arma blanca en zona vital) que debería objetivamente haber producido el resultado querido, este último no se consumó por causas independientes de su voluntad, como fue la rápida asistencia médica que recibió el herido.

Conforme a la jurisprudencia sentada en las STS de 25.9.00 , 17.9.01 y 2.7.02 , procederá en consecuencia aplicar la métrica penológica prevista en el concordante art. 62 CP reducida en un grado y dentro de los límites de su mitad inferior, visto el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

SEGUNDO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor el procesado Balbino , al haber ejecutado directa y personalmente los hechos descritos ( arts. 27 y 28 CP ).

La prueba practicada en el juicio oral, con inmediación del tribunal y debate contradictorio, así lo acredita sin dudas racionales como acto seguido se analizará.

A lo largo de toda la causa, y desde luego en el juicio oral, el procesado ha admitido su participación en la agresión con arma blanca que se le imputa, sin embargo siempre ha matizado que actuó con simple ánimo defensivo. Es más, afirma que ya en el incidente acontecido una hora antes Rodrigo le propinó un puñetazo y le amenazó de muerte, es decir, que existió ataque previo del ofendido.

Ante dicho planteamiento, debemos declarar que ninguno de los testigos que declararon en el juicio oral confirma tal versión, a pesar de que alguno de ellos no conocía anteriormente a los dos implicados. La carga de la prueba de demostrar que concurrió el requisito 1º del art. 20.4º de la LO 5/10 de 22 de junio , corresponde a quien lo alega, y en el presente caso, solo la versión del acusado habla de una agresión previa ilegítima. En cuanto a las heridas que presentaba en una mano cuando fue detenido, debemos reseñar que tampoco consta acreditado fehacientemente que se las causara Rodrigo antes de recibir la cuchillada mortal. En el plenario han sido varios los testigos que han manifestado vieron, desde una cierta distancia, una pelea recíproca en la que ambos actores llevaban una arma blanca en la mano, pero ninguno de ellos ha podido precisar en qué momento la víctima 'pinchó' al acusado, mientras que sí han matizado que en un momento dado, cuando Rodrigo perdió el equilibrio resultó apuñalado en la zona superior del pecho por su atacante.

El tribunal constata que el Acta de decomiso cautelar y reseña del arma blanca incautada en el lugar de los hechos, era propiedad del perjudicado, y que el informe pericial de ADN indica -sin margen de error- que contenía restos de sangre del acusado, folio 285. Pero obviamente, con ello no se puede establecer ninguna hipótesis sobre el momento concreto en que Rodrigo hirió a Balbino . De ahí, que la declaración del primero deba ser analizada con suma prudencia pues es evidente que mintió a los Agentes de la Autoridad y al juez instructor cuando negó haber tenido en sus manos arma alguna. En efecto, inicialmente sostuvo que fue agredido de forma súbita por el acusado y que no tuvo oportunidad alguna de defenderse, lo que llevó a inferir que solo había existido una arma blanca y que era la usada por el acusado. Pero cuando se le recibió nueva declaración explicativa de cómo pudo entonces encontrarse sangre de este último en la hoja del cuchillo, cambió su versión reconociendo que el intervenido era de su propiedad, lo que coincide con el dato explicado por el acusado en el sentido de que huyó del lugar con el arma y se desprendió de ella durante el trayecto hasta su casa, donde fue detenido poco después.

Dada dicha conducta obstructiva, resulta obligado examinar si las manifestaciones del perjudicado en la descripción esencial del delito reúnen los requisitos jurisprudenciales necesarios para otorgarles plena fiabilidad y credibilidad en orden a la culpabilidad del acusado.

A tal fin, debe recordarse que su versión de los hechos ha sido en todo momento coherente y exhaustiva excepto en lo relativo a la tenencia y uso por su parte de una segunda arma blanca, ha sido expuesta sin vacilaciones a criterio del tribunal en el juicio, y carece de lagunas secuenciales relevantes. Y lo que es más importante, coincide con las manifestaciones de los testigos presenciales de la pelea, conforme exigen las STS de 16.2.98 , 2.10.99 y 4.5.02 . Tal jurisprudencia ha venido matizando que la declaración de la víctima del delito puede ser considerada prueba de cargo suficiente para destruir la presunción constitucional de inocencia prevista en el art. 24 CE , si además de reunir los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, persistencia, ausencia de contradicciones importantes, aparece corroborada por otras pruebas periféricas de carácter objetivo o circunstancial.

Tales condiciones se cumplen en el presente caso, pues a la versión incriminatoria expuesta por el denunciante, avalada 'prima facie' y en clave de testigos de referencia por los Agentes de la Autoridad a quienes relató los detalles de la agresión cuando aún estaba en el lugar de los hechos y amplió una vez ingresado en el hospital, debemos añadir dos datos periféricos de naturaleza técnica pericial que coadyuvan a otorgar credibilidad a la víctima, quedando descartada así toda viabilidad a la hipótesis defensiva alegada por el acusado.

Por un lado, la testifical de los Sres. Modesto y Carlos Ramón , ajenos al incidente y clientes del bar, quienes coinciden en matizar que si bien Rodrigo estaba esperando a Balbino frente al bar, este decidió salir a la calle y enfrentarse con él en vez de permanecer en el interior y pedir ayuda policial. Por otro, que cuando Rodrigo perdió el equilibrio el acusado tuvo la oportunidad de huir, y lejos de hacerlo, aprovechó para asestarle la puñalada en la zona supra clavicular, provocando con dicha acción un profundo corte en la arteria subclavia izquierda. Existió por tanto proporcionalidad equitativa de medios empleados, pero el acusado tuvo asimismo ocasión de evitar el resultado lesivo final y no lo hizo. Su conducta debe calificarse por ello, como mínimo, de dolo eventual coherente con la riña mutuamente aceptada, en los términos que recoge la STS de 21 de enero de 2006 .

En consecuencia, la valoración conjunta y objetiva de las pruebas documentales, testifical y periciales que acabamos de examinar, nos lleva a concluir que nada avala la hipótesis de una legítima defensa, siquiera putativa, mientras que por el contrario, los indicios racionales de criminalidad aportados sobre la autoría dolosa del procesado son múltiples y consistentes.

TERCERO.-No concurre en el hecho ni en el autor ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Por todo ello, habida cuenta el grado de perfeccionamiento truncado del delito de homicidio en fase de tentativa, procederá con arreglo a lo dispuesto en el art. 66.1 determinar individualizadamente la pena en 5 años y 6 meses de prisión, con sus accesorias legales, así como fijar en el límite máximo legal de la mitad prevista en el art. 57.1 CP la accesoria de prohibición de comunicarse por cualquier medio o aproximarse a la víctima, sanción que comenzará a cumplirse tan pronto el reo obtenga su licenciamiento penitenciario definitivo o acceda a clasificación en régimen abierto.

CUARTO.-Establecen los arts. 109 y 116 del Código Penal que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. La responsabilidad civil debe resarcir no solo los daños y perjuicios derivados de las lesiones y secuelas sino también el daño moral causado a la víctima, como consecuencia de la grave agresión de que ha sido objeto. Debemos recordar asimismo, que al tratarse de un delito doloso no resultan de aplicación los baremos indemnizatorios vinculantes establecidos por la ley 30/95, y que el tribunal goza de plena libertad para fijar el 'quantum'.

En consecuencia, y acreditado que permaneció 5 días en situación de hospitalización con ILT impeditiva, así como 64 días de incapacidad para sus ocupaciones habituales, se fija en 100 y 60 euros/día , respectivamente, la indemnización por este concepto., lo que asciende a 500 más 3.840 euros. La secuela permanente consistente en perjuicio estético leve por cicatriz en zona supra clavicular izquierda se cuantifica en 500 euros.

SEXTO.-La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( arts. 123 del Código Penal y 240 de la Lecrim ), incluidas las devengadas a favor de la Acusación Particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Balbino , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de CINCO AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la Acusación Particular. Imponemos al condenado la medida de alejamiento durante DOS AÑOSy a distancia mínima de 1.000 metros de la víctima Rodrigo , de su domicilio y lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo. Deberá indemnizar al perjudicado en la cantidad total de 4.840 euros, más los intereses legales que se devenguen a partir de la presente resolución hasta su efectivo pago.

Se mantiene la situación personal de prisión preventiva del acusado, hasta que -previa vista oral- en caso de formalizarse recurso, se resuelva sobre su prórroga legal.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes procesales con explícita instrucción de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante este tribunal cumpliendo los requisitos formales que fija la ley.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de la fecha. Doy fe. La secretaria judicial.