Sentencia Penal Nº 90607/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 394/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 394/2012- 6ª- OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 35/2012

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM000 ER - NUM000 ER NUM001

Apelante/Apelatzailea: Juan María

Abogado/Abokatua: ANA MARIA RODRIGUEZ ROLDAN

Procurador/Procuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90607/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADA DÑA. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de diciembre de dos mil doce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 35/12 ante el Jdo de lo Penal nº 6 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Quebrantamiento de condena, contra Juan María , como acusado y cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Juan Carlos Ruiz Gutiérrez y asistido de la Letrada Ana Rodríguez Roldán, interviniendo el Ministerio Fiscal como acusación,

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 6 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 18 de junio de 2012 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO .- El día 17 de junio de 2011, sobre las 21:00 horas, Juan María , mayor de edad, nacido el NUM002 .1982, con NIE NUM003 , de nacionalidad brasileña, en situación regular en territorio español, sin antecedentes penales computables en la presente causa, se personó en la habitación nº NUM004 del pabellón San Pelayo del Hospital de Basurto, sito en la avenida de Montevideo de Bilbao, sabiendo que existía una alta posibilidad de que su expareja Julia se encontrara allí y conociendo que entre el 18.04.2011 y el 08.03.2013 no podía aproximarse a la misma a menos de 500 metros por haberle sido impuesta dicha pena accesoria en sentencia de 18.04.2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao . La sentencia fue notificada al Sr. Juan María el mismo día 18.04.11, y fue requerido en el mismo acto para el cumplimiento de las penas accesorias. Igualmente se le notificó el periodo de cumplimiento de la pena en fecha 04.05.2011.

Los letrados del acusado y de Julia habían acordado que Juan María pudiera visitar a la hija común de la pareja en el Hospital los días 18 y 19 de junio, pero el día 17 de junio, a las 20.00 horas NUM002 obtuvo un permiso para ausentarse del trabajo y decidió que quería ir a visitar a su hija ese mismo día, con lo que su letrada mandó un e-mail al letrado de Julia avisando de que Juan María quería visitar a la niña sin que dicha propuesta fuera trasladada a Julia , que por dicho motivo se encontraba en la habitación del hospital cuando Juan María se presentó a las 21:00 horas. NUM002 había sido advertido de que su propuesta podía no llegar a conocimiento de Julia y pese a ello, decidió presentarse en la habitación del Hospital. Julia llamó a la Ertzaintza, que se personó minutos después localizando a Juan María en las inmediaciones del Hospital a una distancia inferior a 500 metros del lugar donde se encontraba su ex pareja. '

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: Que debo condenar y condeno a Juan María como autor criminalmente responsable de un delito de Quebrantamiento de pena a la pena de :

-Siete meses de prisión.

-Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena en COSTAS al acusado Juan María .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan María en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

No se asumen en su totalidad los así consignados en la sentencia de instancia, puesto que no ha quedado acreditado con evidencia exenta de duda que el acusado llegara hasta la habitación en que se encontraba ingresada su hija de cinco años, ni que tuviera conciencia cierta de la presencia de la madre de la niña en el lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

En tal sentido, la STC 193/1996, de 26 de noviembre , recuerda que '...es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el por qué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede. '.

En la sentencia apelada se nos dice que se llega a la conclusión que, en el apartado de hechos probados se expone, en base a la declaración que la Sra Julia prestó en sede policial, y que la misma ha rectificado, y en base a las declaraciones de los agentes de policía que acudieron al hospital.

SEGUNDO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes¿.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción

En el presente supuesto, además de la consignación en la sentencia del modo en que la Ilma. Magistrada-Juez ha llegado a la convicción que expresa, contamos con la grabación del acto de juicio oral, en que escuchamos un modo de interrogar a los testigos que no se corresponde, en principio, con la previsión contenida en los arts. 708 y 709 y concordantes de la L.E.Criminal (en referencia igualmente a los arts. 439 de la misma ley de ritos ). A ello se une la introducción de elementos de declaración que ha sido prestada ante la policía, se dota de valor de prueba a la mera denuncia de la mujer en cuyo contenido íntegro no se ha ratificado en el juicio oral, en que ha aportado datos que no han sido examinados en la sentencia en orden a una valoración conjunta de la prueba y sus elementos, por un lado; pero también por una cuestión cuestión básica, cual es el de la imposibilidad de dotar de valor a la mera denuncia, que es lo que ha de resultar probado en todos sus términos. Llama la atención igualmente que, existiendo testigos directos, se introduzcan los testimonios de referencia de los agentes, a pesar de la doctrina y jurisprudencia en esta materia que, por conocida y reiterada, no reproducimos.

No estimamos como cuestión menor el que se haya dotado de valor de prueba testifical a las referencias de los agentes de policía que no han sido testigos directos de hechos, y a los que, además de interrogarles sobre lo que vieron, se les ha pedido 'impresiones' sobre lo que percibieron, realizándose conjeturas, que, según escuchamos en la grabación y leemos luego la sentencia, no se han incluido 'impresiones que eran, claramente, a favor del reo', como la transmitida (verbalizada) por los dos agentes que llevaron a cabo la detención de que el acusado trataba de colaborar en todo momento; que les dio la impresión de que 'él no esperaba encontrarla' (a la madre de la niña en la habitación)¿o de que 'no tengo duda de que, aunque no la vió, había una tercera persona' (agente NUM005 ) en referencia a las manifestaciones de ambos de que interfirió una amiga, extremo al que la sentencia resta credibilidad.

Y ello es importante porque, de lo que hemos escuchado, resulta relevante que la mujer trata de aclarar diversos extremos con incidencia en la prueba del ánimo que guió al acusado cuando acude al Hospital. Así: a)que ella no llamó a la policía para denunciar, sino al 'agente de violencia de género' (figura conocida en la Comunidad por su compromiso en la protección de mujeres víctimas de violencia de género, y con quien, habitualmente, establecen contacto en momentos de dificultad o de duda) para aclarar el tema del pacto sobre visitas; b)que los agentes que acuden al hospital reciben un aviso desde la central, desconociendo quien realiza la llamada y/o la denuncia, en su caso; c)que cuando llegan la única persona que está en la habitación con la niña de cinco años es la Sra Julia ; d)que tanto la mujer como el denunciado hablan en el juicio de que, quien entró en la habitación para cerciorarse de que Dª Julia no estaba era la amiga Zuli, y es en ese sentido y respecto de esta mujer desde donde se obtiene la respuesta del agente de que 'no tengo duda de que había una tercera persona'. La mujer explica la razón por la que llama a su 'agente de violencia' y si leemos el contenido de los folios 3 y 4 del atestado se observa confusión en cuanto al cruce de llamadas, a quien llama la mujer, etc¿, confusión que nunca podrá interpretarse ni contra la denunciante ni contra el denunciado.

El relato es confuso, pero solo desde una interpretación contra reo puede llegarse a la convicción de que el acusado, pese a tener una alta probabilidad de que¿., cometiera el hecho, y ello porque: a)no consta que, previamente a este día, hubiera visita alguna del acusado respecto de su niña de cinco años; b)al parecer, y a pesar de que no se ha dejado interrogar sobre este punto, el Sr. Juan María conoce que su hija de cinco años está en el hospital a través de una cliente; c)al margen de que la madre cumpliera o no con una obligación de comunicar el hecho, también al parecer, el ingreso de la niña y su estancia en el hospital se deriva de un accidente; d) el acusado se preocupa de establecer, en función de su disponibilidad relacionada con su trabajo y en consonancia con la prohibición que pesa sobre él, y de acordar unas visitas para con su hija; e)en un momento en que se percata de que puede ver a su hija, de cinco años, ingresada en el hospital, al parecer por un accidente, no acude al hospital de inmediato, sino que, lo que hace enseguida, es llamar a su abogada para evitar problemas de incumplimiento o quebrantamiento de la orden cuyo contenido conoce; f)acude al hospital en compañía de una amiga de la pareja, quien se adelanta para evitar que el padre se acerque a la madre de la niña; g)ésta, la madre, llama para saber si puede haber problemas, y cuáles han sido los pactos entre los letrados; h)no se sabe si la madre o el agente de 'violencia de género' (según la testigo Sra Julia ella no llamó para denunciar) avisa de un posible quebrantamiento; i)el acusado es hallado en el hospital, cinco minutos (así lo dice uno de los agentes comparecidos al juicio como testigo) después de la llamada, y los agentes (ambos) mantienen que el trato del Sr. Juan María fue colaborador, amable, explicando de inmediato su versión de los hechos y la finalidad de su presencia allí.

TERCERO.-Tipo penal aplicado.- La segunda de las cuestiones que exige la materialización de la tutela judicial efectiva es la de subsumir los hechos declarados probados en el tipo penal invocado, explicando igualmente la razón para ello. En lo que al delito de quebrantamiento de penas y/o medidas se refiere, el art. 468 del C. Penal , aplicado en la sentencia de instancia, exige constancia de los siguientes elementos: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

De la lectura de la sentencia de instancia resulta que el elemento subjetivo ha sido tratado con la figura del dolo eventual, que para considerar su presencia exige la concurrencia de una doble condición: a)que el sujeto se represente la existencia de un peligro serio e inminente de producción del resultado y b)que decida ejecutar la acción, asumiendo la producción del resultado o siéndole indiferente ( TS 194/1998,10-2 ; 192/1997,14-2 y 481/1997,15-4 ). Así se dice, que sabiendo que ese día no era el pactado para acudir a visitar a su hija, lo hace, sabiendo igualmente que existía una alta probabilidad de que la madre se encontrara junto con la niña; sin embargo, aparece un dato del que resulta duda razonable de que se representara esta posibilidad, y es que, ante esa posibilidad: a)llama a su abogada para que ésta comunique al letrado de su mujer lo que está acaeciendo; b)se hace acompañar por otra persona (se ha solicitado la suspensión del juicio para que fuera traída, pero uno de los agentes da por probable su presencia en el lugar de los hechos enjuiciados) que se adelanta, y por ello no es posible acreditar con evidencia exenta de duda que entrara a la habitación ni que viera a la niña.

Con estas circunstancias aparece a la Sala desproporcionado el recurso a la pena, y la constancia del dolo eventual. Cierto es que el acusado pudo esperar al día siguiente, el pactado, pero igualmente lo es que, a la vista de los antecedentes sobre el motivo de que la niña estuviera ingresada, la ausencia de constancia de que hubiera podido verla con anterioridad (se deduce que no), y las precauciones que trató de adoptar, la salida al conflicto normativo y existencial planteado se ve dificultoso, por lo que no podemos cerrar el paso a la decisión de absolución. Precisamente con la finalidad de posibilitar soluciones jurídicas conformes con el principio de la dignidad humana. En todo caso, y siendo esta consideración relacionada con otro de los elementos del delito: el dolo, lo consideramos ausente en este supuesto, en base a las precauciones que trató de adoptar y por la finalidad de sus actos, que no eran el de incumplir la obligación o pena impuesta, sino la que se ha indicado.

Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr . y art. 123 del C. penal ).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de D. Juan María contra la sentencia emitida el 18 de junio de 2012, por el Juzgado de lo Penal núm Seis de los de Bilbao , revocamos su contenido, absolviendo, como absolvemos al apelante-acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.