Sentencia Penal Nº 90609/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 128/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.faltas / E_Rollo ape.faltas 128/2012- 6ª- OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 398/2012

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Luis María

Procurador/Procuradorea: MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA

Apelado/Apelatua: Antonieta

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90609/12

ILMA. SRA.:

MAGISTRADA

Dña: NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO, (BIZKAIA) a siete de diciembre de dos mil doce.

Vista en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, Magistrada de esta Audiencia Provincial, Sección 6ª, el presente Rollo de Faltas nº 128/12 en primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 2 (Durango) con el nº de Juicio de Faltas 398/12 por falta de incumplimiento de convenio regulador, incoados en virtud de denuncia y en el que han sido partes Antonieta como denunciante y denunciada, asistido de Letrado Sr. Garay y, como denunciante y denunciado, Luis María , asistido de Letrada Marta Loma Diego, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 (Durango) se dictó con fecha 28 de agosto de 2012 sentencia en cuyo fallo se dice:

'FALLO: Que debo condenar y CONDENO a Luis María , como autor penalmente responsable de una falta del art. 622 del Código Penal , ocurrida el 26 de marzo de 2012, a la pena de 30 días-multa, con una cuota diaria de 8 euros, lo que asciende a 240 euros.

Que debo condenar y CONDENO a Luis María , como autor penalmente responsable de una falta del art. 622 del Código Penal , que tuvo lugar el día 28 de marzo de 2012, a la pena de 30 días-multa, con una cuota diaria de 8 euros, lo que asciende a 240 euros.

En caso de impago, el condenado cumplirá un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se imponen al condenado las costas procesales causadas.

Que debo absolver Y ABSUELVO a Antonieta de las faltas de incumplimiento de convenio regulador que se le imputaba.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis María y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia, Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites,

Se dan por reproducidos los antecedentes de la Sentencia apelada.

Se mantienen los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

En una sentencia que absuelve de la denuncia a la madre del Imanol, y condena al padre, se alza la defensa de éste, alegando que se ha valorado erróneamente la prueba practicada, puesto que la sucesión de diversas resoluciones, con contenidos diversos en el punto del régimen de visitas, pernocta y lugar de recogida y entrega del hijo al padre, lleva a que únicamente desde una interpretación contra reo pueda llegarse a la conclusión de que procede sentencia condenatoria.

PRIMERO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

En tal sentido, la STC 193/1996, de 26 de noviembre , recuerda que '...es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el porqué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede. '.

En el punto de los hechos que se declaran acreditados, la sentencia, además de referirse a los testimonios de ambos implicados, hace alusión a la documentación (sentencias emitidas en la materia objeto de los alegados incumplimientos) que cada uno de los denunciantes-denunciados interpretan de modo diverso. En todo caso, de la lectura del conjunto de la sentencia, no se observan diferencias substanciales en lo que a los hechos se refiere, pero sí a su interpretación.

SEGUNDO.-Venimos expresando, tanto en relación con el contenido del art. 622 del C. Penal (aplicado en el presente) como de la falta contenida en el art. 618.2 del C. Penal , que su amplísima configuración en puridad no describe ninguna conducta concreta, sino que se remite genéricamente al 'incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito', o a la 'infracción del régimen de custodia' es de tal vaguedad que resulta difícilmente compatible con el mandato de taxatividad que resulta del principio de legalidad penal, reconocido con el rango de derecho fundamental en el artículo 25.1 de la Constituciónde modo que sólo una interpretación judicial muy estricta de lo que claramente constituya un 'incumplimiento de obligaciones familiares' puede conciliar el precepto con la exigencia de lex certa que los aludidos principios suponen. se trata de un derecho de índole peculiar, concebido no tanto como derecho subjetivo del titular, sino reconocido primordialmente en aras del interés superior del hijo menor y condicionado a éste; pero esas matizaciones, con ser importantes, no pasan de configurar el ejercicio del régimen de visitas por el progenitor no custodio como uno de los llamados derechos-deberes, en el sentido de que una interpretación de los artículos 618.2 y 622 del Código Penal respetuosa con los principios de subsidiariedad e intervención mínima propios del Derecho penal -que, aun dirigidos primordialmente al legislador, deben orientar también la labor de interpretación y aplicación judicial del Derecho- no puede sino conducir a la conclusión de que sólo pueden ser acreedoras a la sanción penal en este ámbito aquellas conductas que impliquen un incumplimiento total del régimen de visitas establecido judicialmente, haciendo ineficaz la resolución judicial que lo aprueba, mientras que conductas de cumplimiento irregular, defectuoso, parcial o renuente que no produzcan ese efecto de vanificar el régimen de visitas judicialmente aprobado, o, en su caso, el régimen de custodia establecido en la resolución judicial, deben quedar reservadas a su resolución por el órgano civil competente en el proceso civil de separación o divorcio. En efecto, si la conducta típica en el artículo 618.2 del Código Penal es el incumplimiento de obligaciones familiares, en un sentido similar al del incumplimiento del régimen de custodia, la distinción, propia de la teoría civil de las obligaciones, entre incumplimiento (inadimpletus contractus) y cumplimiento defectuoso (non rite adimpletus contractus) debería bastar para convenir en que sólo el primero puede cumplir las exigencias del tipo penal y en que conductas aisladas de demora o anticipación leves o moderadas en la recogida o devolución de los hijos comunes al progenitor custodio o en la entrega al progenitor no custodio no constituyen tal incumplimiento de la obligación, sino sólo cumplimiento defectuoso, penalmente atípico, de una de las prestaciones de tracto sucesivo que la integran. A falta de otra cualificación (por la magnitud del retraso/anticipación o por la habitualidad del mismo, que en este caso no pueden afirmarse) resolver este tipo de conflictos por la vía penal implicaría un ejercicio absolutamente desproporcionado del ius puniendi del Estado para solventar triviales problemas familiares que tienen otro cauce jurisdiccional más adecuado e incurrir en una interpretación extensiva de las descripciones típicas 'infracción del régimen de custodia' o 'incumplimiento de obligaciones familiares' que lleva su significado más allá de sus propios términos, infringiendo así el principio de taxatividad.

A todo ello ha de añadirse, en el presente supuesto, una diversa interpretación relativa a la firmeza de las resoluciones emitidas, y a los consiguientes efectos: Si la madre y el padre de Imanol no son capaces de dar una interpretación y aplicación flexible de sus respectivos derechos y deberes para con el menor con un mínimo de cordura y sentido común, y los letrados y/o letradas de ambos tampoco pueden sentar un acuerdo, lo adecuado es, en primer lugar, pedir aclaración al Juzgado sobre los términos de la entrega pendiente el recurso, o en relación con cualquier divergencia, y únicamente en los supuestos a los que me refiero en los párrafos precedentes, pedir el auxilio o intervención del orden jurisdiccional penal que, en el supuesto que nos ocupa, se muestra totalmente desproporcionado.

Declaro de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr . y art. 123 del C. penal )

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por D. Luis María contra la sentencia emitida el 28 de agosto de 2012, en el juicio de faltas núm. 398/12 del Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Durango , revoco la condena impuesta al apelante,y absolviendo como absuelvo a D. Luis María de la acusación formulada en su contra, declaro de oficio las costas causadas.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.