Sentencia Penal Nº 90632/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 340/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 340/2012-2ª

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 139/2012

Jdo de lo Penal nº 2 (Barakaldo)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Visitacion

Abogado/Abokatua: FERNANDO ALONSO BARCO

Procurador/Procuradorea: BELEN Mª CAMPANO MURO

Apelado/Apelatua:

Abogado/Abokatua:

Procurador/Procuradorea:

S E N T E N C I A 90632/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADO: D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADA: Dª MARÍA JESUS REAL DE ASÚA LLONA

En Bilbao, a 15 de noviembre de 2012

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 139/12 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo por hechos constitutivos de delito continuado de quebrantamiento de condena de los artículos 468 y 74 del Código Penal y una falta de injurias del artículo 620 del Código Penal contra Visitacion , nacida el NUM001 de 1972 en Santurtzi (Bizkaia), hija de Eleuterio y de Victoria , con DNI número NUM002 , en situación de libertad por esta causa, representada por el Procurador Don Aitor Suárez Fernández, y defendida por el Letrado Don Fernando Alonso Barco, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. D/Dña. MARÍA JESUS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal 2 de Barakaldo de los de dicha clase, se dictó con fecha 20 de julio de 2012 sentencia El fallo de la indicada sentencia 1/2000 dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Visitacion como autor criminalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Visitacion , de la falta de injurias del artículo 620 del Código Penal de la que se le venía acusando, declarando las costas de oficio.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Visitacion en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia, se interpone Recurso de Apelación por la representación procesal de Visitacion , sustentando el mismo en la infracción del artículo 24 CE , motivado por error en la apreciación de la prueba, alegando que la madre de la acusada fue quien invitó a ésta a acudir al domicilio, lo que unido a la cercanía de la expiración del plazo de prohibición, motivó que la recurrente no creyera estar incumplimiento la orden, y en consecuencia, no lo hizo de forma consciente y voluntaria. Por ello solicita la libre absolución de su patrocinada.

El Ministerio Fiscal, por su parte, impugna el recurso formulado interesando la confirmación de la sentencia impugnada, por las razones que expone en su escrito de impugnación.

SEGUNDO.-Así planteados los términos de la cuestión sometida a nueva consideración en esta segunda instancia, el recurso ha de ser desestimado, por las razones que se pasan a exponer.

Se alega en el recurso que no se habría acreditado la concurrencia del subjetivo puesto que la recurrente acudió al domicilio de su madre a petición de la propia protegida y cuando el plazo de prohibición estaba a punto de expirar. Esta tesis, sin embargo, ha sido rechazada en sentencias de Tribunal Supremo. Ya en la Sentencia de 16 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5285) señaló que 'hemos de decir que la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar'.

Posteriormente, la Sentencia nº 10/2007 STS, de 19 de enero, afirma que 'El acceso a la casa el día 29 de octubre se produjo con la aquiescencia de la mujer, a cuyo argumento no se acoge el recurrente, porque es consciente de que el consentimiento de la ofendida en este caso no podría eliminar la antijuridicidad del hecho. Primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por «presiones de la familia», según rezan los hechos probados; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero .)'

La Sentencia nº 69/2006 también rechaza la exclusión de la antijuridicidad por no acreditarse el consentimiento de la víctima, pero matizando que 'Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo.'

Y en la STS de 28 de septiembre de 2007 se matizó más aun distinguiendo entre lo que es una medida de seguridad o cautelar (caso de la Sentencia 26 de septiembre de 2005 ), y una pena impuesta por sentencia firme que no es disponible para ninguna de las partes, pues 'una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima.'

Más recientemente, en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, el Tribunal Supremo acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ', y ello según cita la STS de 29 de enero de 2009 (RJ 2009, 819) en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, lo que viene a mantener también la STS de 24 de febrero de 2009 (RJ 2009, 450) cuando establece que 'no cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria'. Este acuerdo del pleno se aplica posteriormente en las SS.T.S. 14/2010 de 28 enero y 902/2010 de 21 octubre.

Esta última resolución afirma que no cabe acoger la alegación del consentimiento de la víctima, pese a la existencia de sentencias que excluyen la posibilidad del delito en las referidas circunstancias, '...puesto que dichas Sentencias se refieren a supuestos de medidas cautelares acordadas para la protección preventiva de la denunciante, lo que evidentemente es muy distinto al caso, como éste, de la existencia de una Sentencia firme cuyo contenido condenatorio obligadamente debe ser cumplido, con lo que la única duda se suscitaría acerca de la posible responsabilidad como partícipe de la propia mujer si se acreditase que había sido ella quien provocase o indujese el encuentro, ni tampoco puede afirmarse la existencia de error de prohibición, del artículo 14 del Código Penal , cuestión que ya ha sido resuelta, en sentido denegatorio y para supuestos del todo semejantes al que nos ocupa, en diversas y sucesivas Resoluciones de esta misma Sala tales como las de 3 de Noviembre de 2006, 19 de Enero y 28 de Septiembre de 2007 o 30 de marzo de 2009.'

En el mismo sentido se viene pronunciando esta Audiencia Provincial en distintas resoluciones.

Por todo lo expuesto, hemos de coincidir en que el cumplimiento de la sanción penal, por su naturaleza pública, resulta indisponible tanto para el condenado como para la propia víctima en virtud del principio de la legalidad a la ejecución de penas del art. 3 del CP . La pena de prohibición de acercamiento a la víctima del art. 468.2 del CP no es susceptible de suspensión ni modificación en fase de ejecución de sentencia, a diferencia de lo que ocurre con la medida de seguridad del art. 96 9ª del CP que es susceptible de cese, sustitución y suspensión ( art. 97 CP ).

TERCERO.-En el supuesto que nos ocupa, habida cuenta de lo anteriormente señalado y puesto que no se discute que la recurrente conocía perfectamente la prohibición de acercarse a distancia inferior a 500 metros a su madre, Victoria , o a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, vigente hasta el día 23 de Agosto de 2.010, la circunstancia de que el día en el que acudió a su domicilio, 9 de Mayo de 2.010, estuviera próximo a expirar el mencionado plazo, además de ser inexacto, pues faltaban tres meses aun, resulta irrelevante.

No se aporta tampoco algún elemento de juicio mínimamente consistente por el cual debamos llegar a la conclusión de que la acusada no comprendiera el alcance de la prohibición que le fue impuesta y las consecuencias de su incumplimiento y desde luego, su alcoholismo no lo es.

En consecuencia, sólo cabe oponer una vez más que la revisión de la valoración de la prueba que el Juez 'a quo' ha efectuado en la sentencia recurrida, se debe concretar a la forma en que se han practicado y desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 12 de Diciembre de 1.985 ; 23 de Mayo de 1.987 ; 2 de Julio de 1.990 ; 4 de Diciembre de 1.992 y 3 de Octubre de 1.994 , entre otras muchas), y que únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de la prueba revela un manifiesto y claro error del Juzgador de la instancia a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquéllos que aplican criterios contrarios a los principios constitucionales ( STC 1 de Marzo de 1.993 ; STS de 29 de Enero de 1.990 ).

En las presentes actuaciones se constata que la prueba practicada ha sido valorada adecuadamente por la Juez que inmedió en la instancia, de manera racional y sin arbitrariedad y que la misma es suficiente y legalmente obtenida, por lo que se desestiman íntegramente el recurso formulado.

En materia de costas y dada la desestimación del recurso, se imponen a la parte recurrente las devengadas en esta segunda instancia ( art. 123 CP y 239 y ss. LECrim ).

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Visitacion , contra la Sentencia de fecha 20 de Julio de 2.012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Barakaldo, en el Juicio de Procedimiento Abreviado nº 139/12 del que el presente Rollo de Apelación nº 340/12 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, y con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.