Sentencia Penal Nº 907/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 43/2011 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.43/2011

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.281/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.5 DEL PRAT DE LLOBREGAT

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº CARLOS GONZALEZ ZORRILLA

Dª PILAR PEREZ DE RUEDA

En la Ciudad de Barcelona, a catorce de septiembre de 2011.

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito de contra la salud pública, contra el acusado D. Don Pedro Miguel , nacional de Méjico con Pasaporte nº NUM000 , nacido en Méjico el 24 de noviembre de 1987, hijo de Enrique y de Sonia, con domicilio en el Centro Penitenciario de Hombres, la Cárcel Modelo de Barcelona, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa, desde el 17 de noviembre de 2010, detención el 15 de noviembre de 2010, representado por el Procurador de los Tribunales Dª María Elena de Temple Salinas y defendido por el Abogado Dª María Lourdes Izquierdo Montijano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal . Estimó como responsable del delito como autor al acusado Pedro Miguel , sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera una pena de seis años de prisión, multa de 58.735 euros, comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida del dinero en metálico y demás efectos intervenidos con el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del CP en relación con el art. 367 ter de la LECr y el pago de las costas procesales.

No solicita la sustitución de la pena conforme al art. 89 del CP .

Pide que una vez finalizado el procedimiento se comunique dicha finalización a la autoridad gubernativa, así como la pena impuesta al acusado caso se dicte una sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- En igual trámite la defensa del acusado Don Pedro Miguel ejercida por la letrado Doña Lourdes Izquierdo Montijano pidió su absolución.

Alega que Don Pedro Miguel actuó por estado de necesidad al estar gravemente enfermo su padre y necesitar medios económicos para salvar su vida.

Que para ello, Don Pedro Miguel arriesgo su vida y colaboró voluntariamente con la justicia con anterioridad a la celebración del juicio oral, no siendo típica la conducta de Don Pedro Miguel al haber actuado de forma totalmente descontrolada para salvar la vida de su padre, sin saber lo que realmente estaba haciendo.

Alternativamente interesa le sea de aplicación la eximente incompleta de estado de necesidad del artículo 21 y de forma analógica al poner en riesgo su vida y colaborar con la justicia, art. 21.4, 21.1, en relación con el 20.1 y 5 del CP.

Alternativamente interesa la aplicación del artículo 66.2 por concurrencias de dos circunstancias de atenuación con imposición de la pena inferior en dos grados de 1 año y 6 meses de prisión teniendo cuenta el mínimo pena de 3 años de prisión, teniendo en cuenta la carencia de antecedentes penales.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre las 17,45 horas del día 15 de noviembre de 2010, el acusado Pedro Miguel , nacido el 24 de noviembre de 1987, natural de Méjico con Pasaporte de Méjico NUM000 , fue interceptado en el Aeropuerto del Prat de Llobregat de Barcelona, procedente de Méjico, en el vuelo NUM001 de la Compañía AeroMexico, por sospechar los agentes de policía nacional del Aeropuerto del Prat NUM002 y NUM003 , tras sucesivas preguntas que realizaron al mismo sobre el motivo de su viaje a nuestra Ciudad, que el acusado presentaba las características de estas personas llamadas "boleros", esto es que era portador de droga en el interior de su cuerpo.

El acusado se le registro el equipaje con resultado negativo.

Seguidamente en la Policía Judicial del Puesto Fronterizo del Aeropuerto del Prat, dio su consentimiento voluntario para examen radiológico de su cuerpo,

Y fue detenido por transportar, 80 cilindros dentro de su cuerpo, adecuadamente embalados para su transporte en el interior de su aparato digestivo, que tras su consentimiento voluntario a examen radiológico evacuó voluntariamente en el Hospital de Bellvitge a las 23 horas del día 15 de noviembre de 2010 y a primeras horas del día 16 de noviembre de 2010.

El contenido total de los 80 cilindros intervenidos al acusado analizado por el Instituto Nacional de Toxicología resultó contener un peso neto en cocaína de 866 gramos con una riqueza en cocaína base del 46%+- 2% siendo la cantidad total en cocaína base de 446+-19 grs.

Al acusado además se le intervinieron 3 móviles y 1540 dólares.

El acusado percibió 2.000 dólares por realizar el transporte de los 80 cilindros con cocaína y debía percibir 2000 dólares más después de realizado el transporte.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal redactado de acuerdo con LO 5/2010 .

El reconocimiento de los hechos objeto de acusación efectuado por el acusado en el acto del juicio oral. sus manifestaciones en el juicio y en su declaración judicial como imputado el día que pasó a disposición judicial, en unión de las manifestaciones en el juicio de los policías que detectaron en las preguntas que realizaron al acusado su perfil de bolero y decidieron cachear su equipaje y el sometimiento voluntario a control radiológico y eliminación de los cilindros con droga que él voluntariamente había ingerido y conocía contenían droga pues así lo reconoció antes los agentes de la policía del Prat y cobró por su transporte desde Méjico a Barcelona, acredita la realización voluntaria por el acusado de una acto de transporte de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad relevante de 446 +- 19 gramos de cocaína pura que precisó la ingesta consciente y voluntaria de 80 cilindros conducta subsumible en el tipo básico del artículo 368 del CP , cantidad que supone más de la mitad de la cantidad exigida para la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1 5ª del CP, que es de 750 gramos.

SEGUNDO.- De este delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Pedro Miguel por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme a lo argumentado en el fundamento jurídico anterior

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre en el actuar del acusado la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 completa, ni incompleta ni como atenuante simple o analógica.

Es jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en Sentencia Sala 2º 3-12-2009 sobre la eximente completa e incompleta de estado de necesidad, y sobre atenuante Auto 24.4.1993

Sentencia Sala 2º 3-12-2009 QUINTO .- También por infracción de ley, se queja el recurrente de la inaplicación de la eximente completa o incompleta de estado de necesidad del art. 20.5 y 21.1 C.P .

Al igual que en el motivo anterior, el recurrente incurre en grave irregularidad procesal al insertar en la censura casacional una denuncia por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en los documentos que se reseñan, cuando esta clase de infracción prevista en el núm. 2 del art. 849 L.E.Cr EDL1882/1 . -que ni siquiera se cita- requiere un motivo casacional autónomo para modificar el relato histórico y, en su caso, para censurar en otro motivo el error de derecho por incorrecta calificación jurídica del "factum" modificado.

En cualquier caso, la reclamación casacional no puede ser acogida.En primer lugar porque ninguno de los veinte documentos que se designan (uno de ellos se repite en el motivo sexto con el mismo fin) tiene la literosuficiencia necesaria para acreditar de manera inequívoca e indubitada una situación de agónica penuria económica.

Y, en segundo término, porque en numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala ya se ha abordado, analizado y resuelto la misma alegación en casos muy similares al presente -si no idéntico- en los que también se pretendía la aplicación de esta causa de justificación que exonera de responsabilidad criminal al autor del delito, y esta doctrina jurisprudencial la recuerda y aplica la sentencia impugnada para rechazar, acertadamente, la misma reclamación que se efectuó en la instancia, pues, efectivamente reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad , completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad . Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 EDJ1996/7092 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades , la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades. En el presente caso el mal a evitar no era otro que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba, pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la cocaína con las que traficaba el acusado constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencia que abarcan un amplio espectro, desde la ruína física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquéllas con las que traficaba la acusada. Y, como argumenta el M. Fiscal, igualmente ha de reconocerse el acierto del Tribunal de instancia EDJ2009/96847 rechazando la apreciación de la eximente incompleta igualmente reclamada, teniendo en cuenta que esta Sala ha precisado (STS 19-7-2002 EDJ2002/28438 ) que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2.002 EDJ2002/55425 , de 10 de febrero de 2.005 EDJ2005/23854 y Auto de fecha 17 de septiembre de 2.007).

La prueba practicada no acredita que el acusado realizara el trasporte de cocaína en el mes de noviembre de 2010 para sufragar los gastos económicos de la enfermedad de su padre.

Por una parte las manifestaciones del acusado en el juicio son contradictorias, pues tanto refiere que realizo el transporte para costear los gastos de diálisis que precisa su padre, como por temor a que le hicieran daño a su hermano.

Además las propias manifestaciones afirman que con anterioridad a los hechos (14 a 15 de noviembre de 2010), un mes antes a mediados de Octubre de 2010 regreso de Jerez, donde estuvo con unos amigos de Facebook durante un mes y medio. Y de la documental medica se desprende que su padre fue diagnosticado con anterioridad el 1 junio de 2010 de insuficiencia crónica bilateral (doc 2 del rollo), recibió las primeras sesiones de diálisis el 2 y 3 de julio de 2010, las sigue recibiendo en la actualidad, sin que obren facturas reclamadas a la familia del acusado por recibir este tratamiento.

No concurre la atenuante de confesión del artículo 21.4 del CP. Pues el acusado confiesa los hechos a la policía cuando ya ha sido descubierto por la policía, ya le han revisado el equipaje, en el traslado voluntario a las dependencias policiales para su posterior traslado al Hospital de Bellvitge al objeto de realizarle la placa radiológica, por lo que el hallazgo de la cocaína en el interior de su cuerpo era inevitable, por lo que la actuación del acusado no ha implicado colaboración alguna con la justicia.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368 y 66.6 del Código Penal la pena a imponer es la de prisión de tres a seis años. Debe determinarse e individualizarse conforme a los parámetros que establece el artículo 66.6 del C.P . En el caso enjuiciado no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes. Por lo que hay que atender a las circunstancias personales del acusado descritas en y valorar además la mayor o menor gravedad del hecho que en el caso se reputa de gravedad, habida cuenta la cantidad importante de cocaína transportada, cantidad importante que conocía al menos a titulo de dolo eventual transportaba dados los 80 cilindros previamente ingeridos, por lo que se impone al acusado la pena en la extensión de cuatro años y seis meses de prisión.

No se impone pena de multa al no ser susceptible de cuantificación al no haberse practicado prueba alguna en el acto del juicio oral sobre el valor económico de la droga y en consecuencia no se ha acreditado el valor económico de la droga intervenida al acusado en el acto del juicio oral.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido al formar parte del dinero que recibió el acusado por el transporte de la droga y la destrucción de la droga, así como el comiso de los tres móviles intervenidos, de acuerdo con lo dispuesto, en el art. 127 del CP .

QUINTO.- El acusado debe satisfacer el pago de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Condenamos al acusado Pedro Miguel como autor responsable de un delito contra la salud pública tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y al pago de las costas procesales. Se acuerda la destrucción de la droga y el comiso del dinero y los móviles intervenidos.

Comuníquese la sentencia a la autoridad gubernativa.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.