Sentencia Penal Nº 907/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1206/2014 de 10 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0022061
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1206/2014
Origen :Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 191/2014
Apelante: D./Dña. Pedro Francisco
Procurador D./Dña. MARIA PAZ GALINDO PERRINO
Letrado D./Dña. LUIS DE LA VEGA RIVOIR
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª
Dª MARIA RIERA OCARIZ
D. EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
SENTENCIA Nº 907/2014
En Madrid, a diez de septiembre de dos mil catorce
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado nº 191/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 30 de los de Madrid, seguido por un delito de
robo con violencia, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en
tiempo y forma por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Paz Galindo Perrino en nombre y representación
de D. Pedro Francisco en la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con
fecha 27-06-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS: 'Sobre las 19 horas del 25 de febrero de 2014, Pedro Francisco (mayor de edad y con antecedentes penales no computables) accedió a la farmacia de la calle Sánchez Preciado 7-9 de Madrid, propiedad de Trinidad , interesándose por un medicamento contra el picor. Cuando la empleada Alicia regresó para entregárselo, el acusado, que había pasado al otro lado del mostrador, esgrimiendo un cuchillo de pequeñas dimensiones, le dijo que no iba a ocurrirle nada y que le diera el dinero, haciéndose con 283,88 # de la caja registradora. Seguidamente abandonó el lugar.

La propietaria ha sido resarcida por su aseguradora.

Sobre las 11:05 horas del 11-03-2014, el acusado entró en el estanco de la Avenida del Mediterráneo nº 35 de Madrid, propiedad de Jose Ángel , con el pretexto de adquirir tabaco. Al girarse la empleada Guillerma , Pedro Francisco pasó al otro lado del mostrador y exhibiendo un cuchillo le dijo: 'perdón, esto es un atraco'.

Guillerma abrió la caja registradora y el acusado se llevó unos 500 #, marchándose a continuación.

El dueño ha sido reintegrado por su compañía de seguros.

El acusado es consumidor habitual de drogas estupefacientes y en el momento de la ejecución de los hechos tenía ligeramente mermadas sus facultades cognitivas' .

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Francisco -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, de dos delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN -ya definidos- a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por cada uno de ellos; y al pago de las costas del Juicio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa' .



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 09-09-2014.

Ha sido designada como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS Se admiten y se tienen por aceptados los de la resolución recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso plantea un motivo previo relativo al quebrantamiento de garantías, por vulneración del derecho a la prueba ( art. 24- 2 de la Constitución Española ), que habría tenido lugar por no haberse practicado una prueba solicitada por la parte y declarada pertinente, que consistía en tomar una muestra de cabello del acusado para su análisis por peritos del Instituto Nacional de Toxicología con el fin de detectar consumo de sustancias estupefacientes.

El Tribunal Constitucional ha reiterado que ' la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; en segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente; y, por último, que éste en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos.

Por lo que se refiere a la legalidad de la petición probatoria, hemos destacado que tiene el doble sentido de que el medio de prueba esté autorizado por el Ordenamiento y de que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, correspondiendo dicha valoración a los órganos judiciales y no al Tribunal Constitucional. En cuanto a que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, este Tribunal ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental' (por todas STC 2/2.011 de 14 de febrero).

Al aplicar esta jurisprudencia al caso que nos ocupa, se concluye que no ha existido vulneración de los derechos fundamentales invocados, porque no hay denegación de prueba, sino imposibilidad de practicarla, algo que es ajeno al órgano judicial. Así sucede, porque la única razón por la que no se realizó la prueba solicitada y admitida de análisis del cabello del acusado, fue porque dicho acusado tenía la cabeza totalmente rapada el día 10-06-2.014 , cuando fue conducido ante el Médico Forense para la extracción de pelo (f.361).

No estamos por ello ante un supuesto causante de efectiva indefensión, porque como tal hay que entender aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. (En este sentido STS 17-10-2.005 ).

Como primero de sus rasgos distintivos, es necesario que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada.

Por otro lado, y relacionado con lo anteriormente expuesto, hay que reseñar que el análisis del cabello tenía como finalidad detectar la presencia de drogas tóxicas en el organismo del apelante, deduciendo de ello su condición de toxicómano; dato este que en la sentencia de instancia se declara probado, de modo que la prueba solicitada carece ya de utilidad, pues la información que podría derivarse de la misma consta ya en la causa.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso se refiere a la infracción de los arts. 242-4 y 21-2 del Código Penal y en él se solicita una reducción de la pena impuesta.

En primer lugar hay que advertir que el apelante ha sido condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas previsto en el art. 242-1 , 3 y 4 del Código Penal . Aún cuando se ha considerado que la violencia o intimidación ejercida ha sido de menor entidad y por ello es de aplicación el subtipo atenuado del art. 242-4 del Código Penal , también rige lo dispuesto en el párrafo 3: ' Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'.

Por ello, la pena para este delito de robo previsto en el art. 242-1 , 3 y 4 del Código Penal parte de la horquilla situada entre los tres años seis meses y un día a cinco años de prisión prevista en el párrafo 3 y desde ahí se rebaja un grado la pena, por aplicación del párrafo 4 del art. 242, de modo que la pena a imponer se sitúa entre un año y nueve meses a tres años seis meses y un día de prisión.

En la sentencia apelada se aprecia en el apelante la circunstancia atenuante analógica del art. 21-7 en relación al 21-2 del Código Penal y en el recurso se interesa la estimación de una eximente incompleta o de una circunstancia atenuante muy cualificada por dicho motivo.

El motivo no puede prosperar.

La única fuente de prueba existente sobre la condición de toxicómano del apelante es un informe de la Unitat de Conductes Adictives de Castellón, dependiente de la Agencia Valenciana de Salut (f. 405), en el que se relata que el apelante fue tratado en ese centro entre los años 2.003 y 2.006, última fecha en la que tuvieron noticia del mismo. El diagnóstico que figura en dicho informe es trastorno psicótico de esquizofrenia paranoide y trastorno por abuso de cannabis y por abuso de cocaína.

No existe dato alguno que nos permita conocer cuál ha sido la evolución de ese diagnóstico hasta la fecha actual, cómo se encuentra a día de hoy afectado el apelante, cuál era su estado de salud mental o físico en el momento de cometer los hechos por los que ha sido juzgado. Ante esa ausencia de datos necesarios para poder estimar probada una mayor afectación o disminución de las bases de la imputabilidad como las que exigen la eximente incompleta o la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, tan solo se puede considerar adecuada la circunstancia analógica simple apreciada en la sentencia de instancia, considerando correcta la pena impuesta, en virtud de lo dispuestos en los arts. 242-1 , 3 y 4 y 66-1 del Código Penal .



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim ., no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Paz Galindo Perrino en nombre de D. Pedro Francisco contra la sentencia de fecha 27-06-2.014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid en el Juicio Oral nº 191/2.014 , confirmamos íntegramente la resolución apelada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Secretaria. Doy fe.