Sentencia Penal Nº 908/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 21/2006 de 10 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DÉCIMO SÉPTIMA

Rollo 21/06 PA

Procedimiento Abreviado 16/05

Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero

SENTENCIA Nº 908/06

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. RAMIRO VENTURA FACI

D. FERNANDO ORTÉU CEBRIÁN

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

En Madrid a diez de noviembre de dos mil seis.

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala del Procedimiento Abreviado 16/05 del Juzgado de Instrucción 1 de Navalcarnero por delito contra la salud pública del art. 368 del CP . contra la acusada, Estela , nacida el día 25 de octubre de 1980 en Madrid, hija de Antonio y de Dolores, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 de Arroyomolinos (Madrid) y con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, defendida por el letrado José Antonio Moreno Díaz. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Brobia Varona que expone el parecer mayoritario de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP . considerando responsable a la acusada en concepto de autora, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando la imposición de la pena de prisión de 5 años y multa del doble del valor de la droga en el mercado y a las costas del procedimiento. Así como el comiso de la sustancia y dinero y dos teléfonos móviles intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa de Estela formuló como cuestiones previas:

1.- La vulneración del art. 17 de la Constitución y el art. 520 de la LECr . por haber declarado en la Comisaría sin la presencia de su letrado realizando una declaración inculpatoria bajo presiones de la que más tarde se desdijo.

2.- La vulneración del art. 18.3 de la Constitución en relación con el art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos al haber sido vulnerado el secreto en las comunicaciones, ya que los autos que las autorizaban son autos rutinarios sin motivación. Así mismo alega que las investigaciones se iniciaron por meros rumores que justificaron el seguimiento policial y la posterior intervención telefónica por lo que las intervenciones son radicalmente nulas, así como los autos que las acordaron y prorrogaron ya que incurren en una práctica rutinaria ajena a la excepcionalidad de dicha medida, careciendo el órgano judicial del control efectivo de su ejecución, limitándose a recibir sucesivos informes policiales.

3.- Aporta nueva documental relativa a la situación laboral de la acusada, y para la acreditación de su nivel de ingresos.

Cuestiones estas que serán resueltas en la presente sentencia.

La defensa impugnó expresamente los análisis de las sustancias intervenidas a los folios 699 a 703 de las actuaciones y las declaraciones realizadas en las Dependencias de la Guardia Civil.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su representada.

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra a la acusada.

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 17:20 horas del día 15 de septiembre de 2004, la acusada Estela , mayor de edad y sin antecedentes penales, salió de su domicilio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Arroyomolinos (Madrid), y conduciendo el vehículo turismo marca Hyundai, modelo Santa Fe, matrícula ....-GJP , se dirigió a la puerta del restaurante "El Olivar" de la misma localidad, situado en el margen izquierdo de la carretera M-413, punto kilométrico 9,500, para encontrarse con don Rogelio , con quien había quedado previamente por teléfono para venderle una papelina de cocaína; cuando la acusada llegó al lugar don Rogelio se acercó al vehículo por el lado de la ventana de la puerta del conductor y el dio a la acusada, a través de la ventanilla, la cantidad de treinta euros en un billete de veinte euros, un billete de cinco euros y cinco monedas de un euro, y la acusada le dio una bolsita con un círculo dibujado que contenía 0,41 gramos, peso neto, de cocaína con una riqueza de 64,0 %, constituyendo 0,262 gramos de cocaína pura, sin determinar su valor en el merado ilícito; asimismo, los agentes de la guardia civil encontraron en el interior del vehículo de la acusada tres bolsitas, dos de ellas con una raya dibujada y la otra con un circulo dibujado, que contenían 1.60 gramos, peso neto, de cocaína con una riqueza de 81,0 %, constituyendo 1,296 gramos de cocaína pura, sin determinar su valor en el mercado ilícito; a su vez, encontraron en un hueco de la puerta del conductor, un billete de veinte euros, un billete de cinco euros y cinco monedas de un euro, en la guantera del vehículo encontraron una bolsa conteniendo dos bolsas con monedas, un monedero de color rojo en cuyo interior guardaba un billete de 20 euros y un billete de 10 euros, en el portamonedas un billete de 10 € y monedas sueltas y sobre los asientos encontraron dos teléfonos móviles de la marca Nokia, uno de la compañía Moviestart y otro de la compañía Vodafone, en los que la acusada guardaba la contabilidad de sus ventas de droga y ocho billetes de cinco euros que la acusada extrajo de sus bolsillo cuando fue identificada por los agentes de la autoridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Entraremos a tratar en primer lugar la pretendida vulneración del art. 17 de la Constitución y el art. 520 de la LECr . por haber declarado en la Comisaría sin la presencia de su letrado realizando una declaración inculpatoria bajo presiones de la que más tarde se desdijo la acusada. A este respecto debemos decir que la declaración realizada por ésta en Comisaría fue firmada por Estela y por su letrado al finalizar la misma. Si bien en efecto existen determinadas preguntas realizadas por el letrado a su cliente en orden a conocer si la habían interrogado previamente a la llegada del letrado, lo cierto es que al finalizar la declaración éste firmó la misma, sin hacer manifestación alguna de que parte del interrogatorio ya estaba escrito con preguntas y respuestas cuando él llegó a realizar la asistencia, alegaciones realizadas posteriormente en su escrito de defensa. Pues bien, aunque el mencionado interrogatorio pudiera estar viciado de algún defecto, esto podría ser relevante si dicha autoinculpación se tomara como prueba de cargo, entendiendo este Tribunal que no debe ser así, siendo las declaraciones en Comisaría tan solo parte de la investigación policial no teniendo la condición de verdaderas pruebas, gozando de tal categoría tan sólo las practicadas en el acto del juicio oral, como reiteradamente tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional. Así éste tiene dicho en sentencias, como la 80/1988, 201/1989 y 161/1990 , que si bien sólo deben considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio, se puede dar valor a las declaraciones precedentes, siempre que se hayan practicado con todas las garantías legales, y que sean reproducidas en el juicio oral en condiciones tales que permitan ser sometidas a contradicción por las partes. El Tribunal Constitucional 1981/31 viene afirmando que "como regla general que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados de alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. De esta exigencia general se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en si mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica, por tanto, no es la fijación definitiva en los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa, (STC. 51/95 de 23.2 EDJ 1995/451 , entre otras muchas posteriores)".En el acto del juicio oral prestó declaración la Sra. Estela , manifestando que le hicieron preguntas antes de que llegara su abogado, que la presionaron con que dijera la verdad si no quería que el negocio de su familia se viera perjudicado, que no la dejaron llamar a su letrado de confianza, hasta pasadas varias horas y que cuando llegó éste parte del interrogatorio ya estaba trascrito con preguntas y respuestas. Que los derechos se le leyeron cuando llegó su letrado. Respecto a la lectura de derechos debemos decir que, en efecto los Guardias actuantes que declararon en el juicio oral no se pusieron de acuerdo sobre quien le había leído los mismos. .

El Guardia Civil NUM002 manifestó que los derechos se le leyeron en las dependencias, que él no se los leyó. Mientras que el Guardia Civil NUM003 manifestó que se los leyó el compañero que acababa de declarar. El instructor firmante de las diligencias tampoco presenció la lectura, ya que firmó las mismas como tal instructor y jefe del grupo pero sin estar presente, de modo y manera que este aspecto no ha quedado suficientemente aclarado. Es decir que no ha quedado acreditado si en efecto, se le leyeron sus derechos nada más ser detenida o llevada al Cuartel de la Guardia Civil o cuando llegó su letrado y le fue tomada declaración. Es este un aspecto más para no tener en cuenta lo manifestado por la acusada en su declaración en sede policial. Por todo lo que no le podemos dar valor probatorio, como no puede ser de otra manera, por todas las razones antes expuestas, y contando con la prueba practicada en el acto del juicio oral a ella deberemos estar.

SEGUNDO.- En segundo lugar se alega la vulneración del art. 18.3 de la Constitución en relación con el art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos al haber sido vulnerado el secreto en las comunicaciones, ya que los autos que las autorizaban son autos rutinarios sin motivación. Así mismo alega la defensa que las investigaciones se iniciaron por meros rumores que justificaron el seguimiento policial y la posterior intervención telefónica por lo que las intervenciones son radicalmente nulas, así como los autos que las acodaron y prorrogaron ya que incurren en una práctica rutinaria ajena a la excepcionalidad de dicha medida, careciendo el órgano judicial del control efectivo de su ejecución, limitándose a recibir sucesivos informes policiales.

Centrándonos, en las denunciadas vulneraciones del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) alega la defensa de la acusada que el oficio policial que da origen al primer auto de intervención se limita aportar vagas sospechas, insuficientes para la intervención de las comunicaciones. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el juicio sobre la legitimidad constitucional de una medida de intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso, a través de una resolución suficientemente motivada y con observancia de las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, esto es, que su adopción responda a un fin constitucionalmente legítimo, como es la investigación de un delito grave, y sea idónea e imprescindible para la consecución de tal fin, debiendo comprobarse la proporcionalidad de la medida a partir del análisis de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril,; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre, dictadas por el Pleno del Tribunal Constitucional ).

En concreto lo que interesa examinar es si el órgano judicial razona -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención, esto es, los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre la existencia de un delito grave y sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, puesto que tales precisiones constituyen el presupuesto habilitante de la intervención y el prius lógico del juicio de proporcionalidad que ha de realizar el órgano judicial (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 82/2002, de 22 de abril; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre ).

Precisando esa relación que ha de constatarse entre la persona y el delito investigado, afirma el Constitucional que las sospechas, para entenderse fundadas, han de hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido: "en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona". Es necesario examinar si en el momento de pedir y acordar la medida se pusieron de manifiesto ante el Juez no meras suposiciones o conjeturas, sino datos objetivos que permitieran pensar que la línea telefónica era utilizada por personas sospechosas de la comisión del delito que se investigaba y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, ya que de otro modo se desvanecería la exigencia constitucional (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 165/2005, de 20 de junio; 259/2005, de 24 de octubre ).

Del examen de las actuaciones resulta que el Juzgado de Instrucción incoó diligencias previas, a raíz de un oficio de la Guardia Civil de Humanes, de fecha 9 de julio de 2004 (obrante a los folios 1- 3), en la que se interesaba la intervención de las llamadas del teléfono utilizado por doña Estela . En dicho oficio se indicaba que, por informaciones de una persona que colabora con la Policía se sabía que Estela podría estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes. Persona ésta que no ha sido identificada, por lo que su testimonio ningún valor probatorio se le ha de dar. Ahora bien, a raíz de esas informaciones se crea un dispositivo de vigilancia de Estela desde el 28 de junio, en el que se puede observar acude en un vehículo Hyundai Santa Fe, propiedad de su madre al callejón de la Calle Luna, -próximo a los estudios del Sr. Ildefonso y que no tiene salida,- en multitud de ocasiones, los días 28, 29, 30 de junio, 1,5,7 de julio, en los que la mecánica era la misma paraba su vehículo en el callejón y sin bajarse del mismo se le acerca una persona, se entrevista con ella, por su actitud entienden que se ha producido una venta, después abandona el lugar inmediatamente.

De las investigaciones realizadas, se desprende que la mencionada Estela utiliza el siguiente modus operandi para la distribución: Primeramente, previo contacto con los compradores, posiblemente por teléfono, acuerda la cantidad, el día y hora, personándose en el callejón donde se producen los intercambios.

Por todo ello la Guardia Civil pide autorización judicial para intervenir el teléfono de Estela para poder descubrir el origen de las sustancias que vende, e identificar y localizar a las personas que pudieran estar implicadas. El auto de 12 de julio de 2004 argumenta, concretamente en el fundamento de derecho segundo, que ha resultado acreditado indiciariamente a través de seguimientos policiales que Estela entre los días 29 de junio y 1 de julio del presente año ha tenido contactos en el interior de su vehículo, Hyundai Santa Fe, de apenas unos minutos en los que realiza una actividad de intercambio, cuyo objeto presumiblemente podría ser sustancias estupefacientes. Que igualmente se la ha visto entrevistarse con Gabriela , sobre la que se está investigando su implicación en el tráfico de drogas.

Que tras la autorización de la intervención ésta se llevó a cabo. Con fecha 3 de agosto de 2004 se realiza un informe (folio 13 y sg.) por parte del Puesto de la Guardia Civil de Humanes con trascripción de las conversaciones relevantes. El 15 de agosto se lleva a cabo otro informe (folio 57 y sg.) de trascripciones. El 17 de agosto se presenta un informe de conclusiones de la investigaciones en el que se pone de relieve que de las escuchas realizadas se saca en conclusión que Estela está realizando venta en menudeo de sustancias, y que está en contacto con una persona llamada Darío que parece que es el que le suministra la droga. Que la información obtenida en la intervención puede facilitar el descubrimiento e investigación de los delitos que se investigan y de las personas que en ellos están implicadas y que funciones desempeñan, por ese motivo solicitan la prórroga de la intervención y la intervención de otro teléfono móvil, el utilizado por Darío (folio 119 y sgs.) aportando al juez las cintas originales de la intervención y las transcripciones de la mismas.

Tras este informe se dicta auto de 16 de agosto de 2004 en el que se motiva el porqué de la prórroga e intervención de un nuevo teléfono en el fundamento de derecho segundo, haciendo referencia a los nuevos hallazgos realizados por la Guardia Civil, lo que significa que el juez estaba perfectamente informado de la investigación y su desarrollo y de la necesidad de prolongar en el tiempo la intervención, así como de intervenir el teléfono al que Estela llamaba, del que parecía ser el suministrador de la sustancia. Intervenciones que se autorizan por un tiempo no superior a treinta días desde que la Guardia Civil notifica que se han iniciado.

El 3 de septiembre se remite otro informe (f. 133) al juzgado en el que se dice que dado que Estela ha estado de vacaciones ha utilizado poco el teléfono, por lo que ahora que ha regresado es necesario seguir con la investigación, solicitando una nueva prórroga. El juzgado por auto de 6 de septiembre en el que se analizan las conversaciones mantenidas en el teléfono intervenido en las que se habla con la terminología de la venta de drogas y en las que incluso Estela llega a quejarse de la mala calidad del polvo blanco suministrado, y con el objetivo de seguir con la investigación, el Juez autoriza una nueva prórroga de los teléfonos, añadiendo el auto que deberán dar cuenta al juez inmediatamente si descubren la identidad del suministrador, así como de los hallazgos que se vayan realizando. La motivación de este auto revela claramente que el juez de instrucción es perfectamente conocedor de la investigación que se está llevando a cabo, de sus descubrimientos y vicisitudes.

Sentado lo anterior, y de lo expuesto se infiere que la intervención telefónica interesada por la policía judicial es ajustada a derecho, porque hay una base razonable para sospechar que la imputada puede estar efectivamente involucrada en los actos referidos, por lo que se estima proporcionado y legítimo limitar su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones recogido en el art. 18 núm. 3 CE conforme a la doctrina reiteradamente establecida en esta materia por el TS y el TC.

En definitiva, tenemos que hay indicios suficientes de un delito del art. 368 CP y la interferencia de las comunicaciones de la imputada se presenta como necesaria e indispensable para, atendidas las circunstancias del caso, progresar en el desarrollo de las investigaciones y, en su caso, descubrimiento del delito e identificación de las personas implicadas. Por todo ello se acuerda conforme a derecho la intervención, grabación y escucha de las conversaciones del teléfono móvil solicitado, determinando el número, el propietario (Dña. Estela ), la compañía telefónica, los funcionarios que pueden llevarla a cabo, el plazo de intervención marcado en el Auto, y la obligación de dar cuenta al Juzgado del resultado de la investigación, con trascripción escrita de las conversaciones de mayor interés para la causa, y aportando las grabaciones originales de todas las conversaciones efectuadas durante la intervención.

En atención a todo lo dicho, ha de rechazarse la denunciada falta de indicios iniciales y de falta de motivación del Auto por el que se acuerda la primera de las intervenciones telefónicas, y sucesivos, así como la existencia de una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por esta causa.

Pero es más las últimas conversaciones telefónicas intervenidas en el teléfono de Estela son a finales de agosto. La detención de la misma el día 15 de septiembre se produjo como resultado de un dispositivo de vigilancia, como otras veces se había hecho. No fue como consecuencia de ninguna información obtenida a través de conversaciones en el teléfono intervenido. Por lo que de ser nulas las escuchas telefónicas, como pretende la defensa, que como ya hemos explicado entendemos que no lo son, la detención de Estela y de Rogelio a los que los Guardias actuantes vieron como intercambiaban dinero y sustancia estupefaciente, tras un seguimiento de Estela desde su casa, nada tendría que ver con las diligencias de investigación de las escuchas telefónicas, puesto que habría sido fruto de una investigación independiente de dichas escuchas.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados:

1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

2.- Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

a) Consta la investigación policial de Estela , en la que tras vigilarla durante varios días mostraba un modus operandi propios del vendedor al menudeo de sustancia estupefaciente, con numerosos encuentros en el mismo punto, callejón de la calle Luna, al que acudía en coche y en el que era abordada por distintas personas y sin bajarse del mismo se producía un intercambio (folios 1-3 de las actuaciones).

Consta así mismo la intervención el día de la detención en la que tras ser seguida desde su casa, Estela acude a la puerta del Restaurante El Olivar de la localidad de Arroyomolinos, allí los agentes actuantes observaron como Estela está hablando con un varón a través de la ventanilla del conductor, se produce un intercambio de un objeto de pequeñas dimensiones. Al acercarse los agentes la persona compradora deja caer al suelo un objeto blanco, que recogido del suelo resulta ser una papelina, de lo que resultó ser cocaína, en cuyo envoltorio se aprecia un círculo hecho con bolígrafo azul. En una oquedad de la puerta del conductor se encuentran un billete de 20 € y otro de 5 € y 5 euros en monedas de un euro. También se le encuentra en la guantera un monedero o cajita conteniendo dos papelinas con una señal en el envoltorio con forma de una raya y que contiene similar sustancia, un billete de 20 € y otro de 10 €. (folios 261 y 262).

b) Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española del Medicamento perteneciente a la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se especifica, respecto a la aprehensión realizada, que la sustancia analizada es cocaína en su peso bruto y riqueza (folios 702 y 703).

c) Consta así mismo la declaración ante la Guardia Civil de Rogelio al folio 265, en la que desde el primer momento manifiesta que es consumidor habitual de cocaína y había quedado con Estela para adquirir la droga, que le compró un papelina y que pagó por ella 30 €, dándole un billete de 20 €, otro de 5 € y cinco monedas de un euro. Declaración en la que se ratificó en el juzgado (folio 676). No existen datos de una posible manipulación del testigo por parte de la Guardia Civil, como pretende la defensa.

Rogelio compareció en el juicio oral manifestando que había ido a comprarle medio gramo, que conocía a Estela del Restaurante que ésta regentaba y que le habían dicho que ella le podía proporcionar droga. Negó rotundamente cualquier relación sentimental con ella, versión ofrecida por la acusada. Aclarando que dio como lugar de notificaciones un almacén de su propiedad para que su mujer no se enterase de que es consumidor. Por lo tanto no ha quedado acreditado ánimo espurio del testigo, siendo perfectamente válido su testimonio.

d) Así mismo contamos con la declaración en el juicio oral de los dos Guardias actuantes, el NUM002 quien manifestó que estaban investigando a Estela que la siguieron desde su casa hasta la entrada del restaurante. Que vio como paró el vehículo y la esperaba otra persona. Sin bajarse Estela del vehículo y por la ventana entregó algo, y la persona entregó el dinero, que dejó Estela en la puerta. Igualmente dijo que en la guantera encontraron una cajita con más papelinas y dinero. Por su parte el Guardia NUM003 manifestó que estaban siguiendo a Estela , que él conducía y que vieron como la otra persona entregaba primero el dinero. Que vieron más intercambios realizados por Estela .

3.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito. Aunque en el caso de autos sí se ha producido el comercio ilícito y el hecho de que el comprador ya fuera consumidor no obsta para que el acto de venta atente contra la salud de éste.

4. - La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

CUARTO.- Autoría:

1.- De los hechos declarados probados en el punto primero es autora responsable Estela por su participación material y directa en los mismos:

a) La defensa discute los hechos alegando que Estela no estaba realizando actividades de venta sino que había quedado con Rogelio , con quien tenía una relación sentimental, y que llevaba la droga para su consumo.

Estas alegaciones no han sido acreditadas de manera alguna, y sin embargo han quedado desvirtuadas por varias pruebas de cargo, la declaración del testigo Rogelio quien niega toda relación entre ambos y mantiene en todo momento, desde el principio hasta el momento del juicio oral que es consumidor y que había quedado con Estela para que le vendiese medio gramo de cocaína. Versión persistente que ninguna mella tiene, siendo perfectamente explicable que el testigo no diese su domicilio para notificaciones para que en su casa no se enterasen de que es consumidor, y no para ocultar la relación sentimental alegada por la acusada, y que ninguna apoyatura ha tenido. Contamos así mismo con la declaración de los Guardias Civiles que la vigilaban y que presenciaron diversos intercambios con otras personas y que se decidieron a actuar aquel día puesto que tenían órdenes de detenerla en cuanto fueran testigos de otro acto de venta. Ambos guardias contemplaron el intercambio a través de la ventana del conductor, que él daba el dinero y ella entregaba algo pequeño, que luego se le cayó de la mano al comprador y que resultó ser una papelina. De igual manera se le encontró dinero suelto en la puerta del conductor, que coincidía exactamente con los billetes y monedas que Rogelio dijo que le había entregado por la papelina.

Además de la situación en la que fueron encontrados Estela y su comprador, ella dentro del coche, hablando por la ventana con la persona e intercambiando algo, no parece corresponderse con la explicación dada por Estela de que había quedado con su amigo y de que llevaba droga para consumir ambos.

Entendemos por tanto que existe suficiente prueba de cargo, las testificales vertidas en el acto del juicio oral, capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

b) Consta el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española del Medicamento, respecto a la sustancia analizada, que era 0,41 gr. netos de cocaína con un porcentaje de pureza del 64% (folios 702 y 703). Si bien este informe fue impugnado por el letrado de la defensa ya en su escrito de defensa, no habiendo solicitado el Ministerio Fiscal ratificación de los peritos en el acto del juicio oral, debemos decir que el mismo puede ser considerado como prueba de cargo en virtud del art. 788.2 de la LECr . que fue introducido por la reforma de la L. O. 9/2002 de 10 de diciembre , en el que se establece que "El informe pericial podrá ser prestado por un perito. En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por los laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas". Cosa que ocurre en el caso de autos.

Sobre la nueva redacción de este precepto dice el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de mayo de 2005 , ponente Sr. Maza Martín : " Es cierto que.. ,se ha introducido una nueva redacción para el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en su apartado 2 párrafo segundo , ahora literalmente reza así:

"En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas."

Pero no sólo hay que tener en cuenta que este precepto hace referencia exclusiva a los trámites seguidos en el Procedimiento Abreviado, sin posibilidad de extensión, por su carácter excepcional y excluyente de las garantías y principios generales imperantes en el ámbito probatorio, a un Sumario Ordinario como el presente que constituye el trámite común frente al carácter especial del Abreviado, a pesar de que el Fiscal parece pretender una tal extensión, sino que, además, la propia existencia del precepto trascrito viene a confirmar la inicial ausencia de carácter documental de las pericias incorporadas a unas actuaciones, toda vez que para que puedan ser tenidas como tales se ha visto obligado el Legislador, por razones prácticas y de mera funcionalidad, posiblemente discutibles desde criterios de estricta constitucionalidad, a introducir la nueva norma, restringida a un clase de procedimientos, en exclusiva, y a concretas pericias adornadas de unas determinadas exigencias.

Evidenciándose con todo ello, por tanto, lo anómalo y extraordinario que resulta pretender hacer pasar una verdadera pericia por prueba documental. Situación que, en ausencia de previsión legal al respecto en el Procedimiento Ordinario, tan sólo cabría admitir ante un grado absoluto de consenso entre todas las partes, que se ve frustrado cuando una de ellas, tan sólo, discrepa de semejante mecanismo manifestando su oposición.

No se nos oculta, no obstante, cómo estos planteamientos, que indudablemente son los únicos correctos desde la perspectiva de las garantías probatorias exigibles en todo procedimiento, pueden también dar lugar a prácticas fraudulentas por parte de determinadas Defensas que utilicen su actividad impugnatoria con espurias finalidades de provocación de dilaciones e innecesarias complejidades procesales que, en realidad, nada aporten a la finalidad de esclarecimiento de la verdad material de lo enjuiciado.

Pero no sólo hay que recordar, una vez más, que la carga de la prueba relativa a los extremos que configuran la tesis acusatoria (y la naturaleza de la sustancia objeto del delito contra la Salud pública evidentemente es uno de ellos de carácter esencial) incumbe en exclusiva a quien sostiene esa Acusación y que hacerlo mediante documentos, en este caso tan obvio de pertinencia de la pericia, debe ser tratado como una excepción tan sólo autorizada si no media oposición alguna, sino que, además, existen también otros mecanismos, a disposición del Fiscal y de los propios Juzgadores, para combatir las referidas prácticas contrarias a la buena fe procesal, sin necesidad de tener que asumir el que, en evitación de éstas, haya de despreciarse totalmente la manifestación impugnatoria carente de fundamento expreso y tener por bueno el resultado de una pericia, consignada documentalmente y sin sometimiento a posibilidad de contradicción propia de aquella.

Es cierto que, como dice el Recurso, razones de igualdad de trato a las partes podrían aconsejar la comunicación al Fiscal de la actitud impugnatoria de la Defensa, a fin de que pueda subsanar o completar sus propias solicitudes iniciales, supliendo la omisión legal de un trámite de traslado a la Acusación de los escritos de Conclusiones Provisionales de las Defensas por medio de la entrega de las correspondientes copias o, incluso, haciendo constar estos extremos en el Auto de admisión de pruebas, toda vez que por el mero hecho de la impugnación no ha de derivarse el automático rechazo de la documental propuesta por el Fiscal, lo que también podría cubrir las finalidades de puesta en alerta del Ministerio Público respecto de la actuación de la Defensa, pues dicha documental, en principio, resulta admisible, aunque sometida, como en este supuesto, a las consecuencias derivadas de su ulterior valoración una vez que la Defensa, en el correspondiente trámite, mantenga o desista de su impugnación inicial.

Pero esto no excluye la exigencia de un actuar diligente, por parte del representante del Ministerio Público, ni, menos aún, puede suponer la restricción de las garantías propias del ejercicio del derecho de Defensa, ignorando por completo una expresa manifestación impugnatoria, cuando, como ya se ha adelantado, existían aún mecanismos disponibles para reparar el vacío probatorio.

En este sentido, el Ministerio Público hubiera podido:

a) Interesar, en su propio escrito de Conclusiones Provisionales, subsidiariamente y para el caso de que la Defensa impugne la documental propuesta, la comparecencia de los peritos al acto del Juicio, para la práctica del Informe.

b) Examinar, previamente al Juicio y en virtud de las facultades de libre acceso que en todo momento ostenta respecto de las actuaciones en curso, los escritos de Conclusiones de las Defensas, y a la vista de ellos poder formular solicitudes al respecto. Para lo que no pueden ser óbice los argumentos esgrimidos en el presente Recurso en relación con la indudable sobrecarga de trabajo que pesa sobre la Fiscalía o con las molestias que pudieran ocasionarse al funcionamiento de la oficina judicial, pues se trata, tan sólo, del control de aquellos procedimientos en los que se haya propuesto una tan excepcional medida como la de la suplantación de la pericia mediante los documentos obrantes en las actuaciones.

Razones las alegadas que, de otra parte y a pesar de su consistencia, nunca podrán ser causa de justificación bastante para la limitación de las garantías aplicables al enjuiciamiento penal de unos hechos.

c) Proceder al examen de tales extremos incluso en el inicio de las sesiones del Juicio oral, a fin de interesar la conversión, manteniendo el mismo objeto probatorio, de la inicialmente propuesta prueba documental en pericial practicable en el propio Juicio, en aras de un más completo respeto a las garantías de orden probatorio, e incluso, si es preciso por razones de preclusión de los trámites correspondientes previstos para el Procedimiento Ordinario, proponer al Juzgador que haga uso de la facultad que le confiere el artículo 729.2º de la Ley de ritos penal, en orden al acuerdo de práctica de pruebas necesarias y no propuestas en su debido momento por las partes.

d) En todo caso, siempre el Fiscal tanto como el propio Tribunal podrán, cuando menos, requerir a la parte para que explicite las razones de su impugnación, a fin de decidir acerca de su fundamento y de si la práctica de la pericia reviste las exigencias de necesidad probatoria, antes de negar toda eficacia a esa voluntad impugnatoria manifiestamente expresada, dando por supuesta una mera intencionalidad procesalmente fraudulenta.

Pues bien, en el presente caso, aún cuando la Defensa tan sólo haya explicado los motivos de su impugnación en el informe final, entre otras posibles razones porque en ningún momento se le han preguntado antes, tampoco el Fiscal, que alude en su Recurso a la vulneración de la tutela judicial efectiva, ha llevado a cabo ninguna de las iniciativas procesales enunciadas, manteniendo una postura de absoluta pasividad, al parecer en la confianza de que la Audiencia iba a tener por acreditada la naturaleza de la sustancia con base en unos documentos que ni siquiera fueron leídos en fase de prueba documental, para cumplir con ello las mínimas exigencias de contradicción y publicidad propias de la actividad probatoria desarrollada en el acto del Juicio oral penal."

En aplicación de esta interpretación debemos decir, que la defensa en el caso de autos no obró en momento alguno con mala fe procesal ya que impugnó la pericia, ya en su escrito de defensa, pero sin hacer valoración de la misma en su informe final. El Ministerio Fiscal no solicitó la pericial farmacológica para que el perito de farmacia ratificara su informe en el acto de juicio oral. Tampoco lo solicitó en el trámite del 729.2 de la LECr. Como cuestión previa la inicio del juicio oral. Por lo que la prueba no se practicó en el acto del juicio oral.

Ahora bien, como hemos dicho desconocemos cual es el motivo de la impugnación, sobre el que en ningún momento se ha referido la defensa, quedando la impugnación como mera impugnación formal, sin contenido real. Y puesto que el análisis está realizado por un laboratorio público por los procedimientos idóneos, no tenemos porqué dudar del contenido del mismo.

En el caso de autos la acusación pública es por el delito del art. 368 del CP . sin que la cantidad sea de notoria importancia, por lo que la cantidad como tal, carece de importancia. También es de tener en cuenta que de lo que se está acusando en el presente procedimiento es de un acto concreto de venta y no la posesión predeterminada al tráfico, ya que de la declaración de los guardias actuantes podemos entender probado que existió ese acto de venta y por el comprador sabemos que estaba adquiriendo cocaína. Todo lo anteriormente expuesto se circunscribe en la aplicación del artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en vigor pese a la deficiente técnica legislativa empleada por el legislador y a su discutible entrada en vigor con los juegos de disposiciones finales de la Ley 38/2002 de 24 de octubre y la Ley Orgánica 9/2002 que introdujo ese párrafo segundo al artículo 788.2 y que no fue confirmada por la posterior Ley 38/02 citada, asunto éste sobre el que el Tribunal Supremo deberá pronunciarse.

c) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- A la hora de la determinación de las penas, conforme el artículo 66.1° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, los jueces y tribunales individualizaran la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Es aplicable el artículo 368 del Código Penal referido a los delitos contra salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (pena de tres a nueve años de prisión), al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad aplicaremos la pena mínima, imponiendo a Estela la pena de tres años de prisión.

No procede la imposición de la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal al no contar en las actuaciones prueba alguna de la que pueda inferirse el valor de la sustancia incautada, dato esencial para determinar la cuantía de la multa prevista en el artículo 368 del Código Penal que establece la imposición de una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15.04.02 que, con cita otras sentencias (SS 4 de mayo de 1999, 25 de Septiembre de 1999 y 12 de abril de 2000 ) expone:

"Al no existir en el Código Penal actual un precepto como el antiguo artículo 74 del Código Penal anterior que fijaba un límite mínimo a la mulita como sanción pecuniaria por delito, cuando no conste acreditado el valor de la droga objeto de tráfico que constituye un dato esencial para determinar la cuantía de la pena de multa conforme al artículo 368 del Código penal actual, no resulta posible cuantificar la multa y debe, en consecuencia, prescindirse de dicha pena.

Quizás habría sido conveniente -como decía la última de las sentencia citadas- que el legislador hubiese incluido en el artículo 368 del Código penal 1995 , o en otro precepto con carácter general, una cuantía mínima para la multa. De "lege data" únicamente cabe encarecer a los Órganos Jurisdiccionales de Instrucción y Enjuiciamiento que precisen en cualquier caso el valor de la droga objeto del delito, elemento esencial para la determinación de la íntegra consecuencia punitiva legalmente prevenida."

SEXTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida. Se decreta el comiso de los 110 € intervenidos en su coche y de dos teléfonos móviles.

SÉPTIMO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Estela como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago las costas del proceso si las hubiera.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida. Se decreta el comiso de los 110 € intervenidos en su coche y dos teléfonos móviles.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al acusado todo el tiempo que hayan estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Tramítese la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.