Sentencia Penal Nº 908/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 324/2008 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 324/08 R.P.

Órgano Procedencia: JDO. de lo Penal nº 19 de MADRID

Proc. Origen: JUICIO ORAL 218/08

SENTENCIA Nº 908/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas:

Dª ANA Mª FERRER GARCÍA

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

En MADRID, a catorce de octubre de dos mil ocho.

VISTO por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 324/08, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sonia López Caballero, en nombre y representación de Luis Andrés , contra sentencia de fecha 2 de junio de 2008 dictada por el Juzgado Penal nº 19 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2008 en la que consta el siguiente relato de hechos probados:"Probado y así se declara que sobre las 15'50 horas del día 2-02-08 el acusado Luis Andrés , mayor de edad ejecutoriamente condenado por delito de robo por sentencia firme el 26-07-04 a la pena de tres años y seis meses de prisión, junto a otra persona no identificada, entraron en el establecimiento Solmanía de Madrid, Avda. Ciudad de Barcelona, donde amenazaron con una pistola cuyas características no constan a la empleada Mónica y con un destornillador a un cliente, Ernesto , exigiéndoles la entrega de dinero y apoderándose de 400 euros que había en un cajón pertenecientes al propietario del establecimiento Pedro , así como de 300 euros pertenecientes a Mónica y un teléfono móvil tasado en 100 euros propiedad de Ernesto . El acusado es adicto a las drogas desde hace años, lo que limitaba moderadamente sus facultades volitivas".

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente:"Que debo condenar y condeno al acusado Luis Andrés , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, del artículo 242.2 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 del Código Penal , a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , costas y que indemnice a Mónica en 300 euros, a Pedro en 400 euros y a Ernesto en 100 euros ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día 13 de octubre de 2008.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca en primer lugar como motivo del recurso infracción del art. 24 de la C.E . pero en dicha alegación se limita a hacer una exposición del principio de presunción de inocencia constitucionalmente reconocido, y a manifestar que la sentencia recurrida declara como hechos probados lo que la parte recurrente entiende como una grave vulneración de tal principio, sin exponer en qué se basa para realizar tal afirmación, por lo que es evidente que no procede la admisión del recurso por este motivo entendiendo que la Juzgadora ha estimado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado por la valoración que realiza de la prueba practicada sin que dicha valoración se cuestione por la parte recurrente, respetándose la misma íntegramente por este Tribunal.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se alega error en la apreciación de la prueba por la juez a quo en relación al supuesto arma utilizada, a la drogadicción del acusado, y a la indemnización contemplada en el fallo de la sentencia respecto a la indemnización a favor de D. Pedro .

Comenzando por la primera de dichas cuestiones, esto es la apreciación de la prueba respecto al arma utilizada lo que conlleva la aplicación del subtipo agravado del art. 242 del C.P . se dice en el recurso que la Juzgadora llega a esta conclusión en una confusa argumentación, ya que mantiene que no resultan acreditadas las características del arma utilizada por D. Luis Andrés , pero que tiene características de medio peligroso el destornillador utilizado por el otro interviniente en los hechos, que no portaba el recurrente, el cual según se afirma en el recurso se vio sorprendido también por este uso imprevisto, realizando el resto de su argumentación en relación con la imposibilidad de aplicar la agravación del párrafo segundo del art. 242 del C.P . cuando se trata de una pistola simulada o de características ignoradas, citando Jurisprudencia al respecto, y afirmando, pese a que luego no lo interesa así en el suplico del recurso, en el que simplemente solicita que se elimine la agravación del uso de instrumento peligroso, que se aplique el párrafo tercero del art. 242 del C.P ..

Respecto a dichas alegaciones, hay que decir en primer lugar que el razonamiento que realiza la Juzgadora en la sentencia respecto a por qué entiende aplicable el párrafo segundo del art. 242 del C.P . no es en absoluto confuso como se mantiene en el recurso, ya que se explica que pese a que no constan las características de la pistola utilizada por el recurrente, se califican los hechos de conformidad con el subtipo agravado no por el uso de dicha pistola, sino por el que hace el otro autor de los hechos de un destornillador, conclusión que se comparte por este Tribunal ya que efectivamente, como se dice en la sentencia recurrida un destornillador es un instrumento peligroso cuando es utilizado para intimidar a las víctimas durante la comisión de un delito de robo con intimidación y así lo entiende la Sala 2ª del T.S. en numerosas sentencias entre las que cabe citar la de 3 de mayo de 2000, ó la de 11 de junio de 2004 , que recoge otras anteriores y en la que se expone que para valorar la peligrosidad del objeto lo relevante es la susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa, lo que indudablemente se produce cuando se intimida a una persona con un destornillador, susceptible, en el caso de ser utilizado, de causar graves lesiones físicas al perjudicado.

Respecto a que el destornillador utilizado fuera empleado por el otro individuo y no por el recurrente, se comparte también el criterio de la Juzgadora en cuanto a que dicha circunstancia "se comunica al acusado al existir un concierto previo y sobrevenido, sin que el acusado la hacer así uso su compañero de tal instrumento abandonara su contribución ejecutiva a la consumación de los hechos, por lo que le es aplicable", tal como se expone, literalmente en la sentencia recurrida, puesto que así lo entiende la Jurisprudencia en sentencias como las de 25 de noviembre de 2004 ó la de 9 febrero 2006 que cita la anterior, y en la que se afirma que "las armas portadas en los hechos pertenecen, desde la exigencia de disponibilidad típica, a todos los intervinientes pues todos las emplearon en los hechos y de ellas se sirvieron para su comisión". En cuanto a la afirmación realizada en el recurso respecto a D. Luis Andrés se vio sorprendido por el uso por parte de su compañero de un destornillador, no sólo no existe prueba alguna al respecto, puesto que tan siquiera así lo ha manifestado el recurrente en el acto del juicio oral en el que mantiene que no recuerda si ha cometido o no los hechos, sino que de la propia dinámica de cómo se cometió el robo, en el que el ahora recurrente utilizó lo que parecía ser una pistola, y su acompañante entró en el establecimiento cuando vio que lo hacía también un cliente, con la finalidad de que éste no pudiera auxiliar a la encargada del negocio, utilizando el destornillador para vencer la resistencia que el cliente pudiera ofrecer, lo que le permitió al recurrente continuar con la ejecución del robo sin ningún impedimento, se desprende que ambos autores actuaban de manera conjunta y con previo acuerdo para la comisión del ilícito por el que ha resultado condenado D. Luis Andrés , por lo que no procede la estimación del recurso por este motivo. Por ello se entiende correcta la aplicación que realiza la Juzgadora del párrafo segundo del art. 242 del C.P . sin que proceda por lo tanto el tipo atenuado descrito en el párrafo tercero del mismo precepto ya que en modo alguno puede entenderse que la intimidación sea de menor entidad.

TERCERO.- Respecto a la drogadicción del recurrente, se afirma en el recurso que debería haberse aplicado en lugar de la circunstancia atenuante de drogadicción la eximente completa del art. 20.2 del C.P . ya que D. Luis Andrés tiene una historia personal de consumo de sustancias psicoactivas de larga trayectoria, por lo que tiene sus facultades volitivas e intelectivas seriamente anuladas lo que según se mantiene en el recurso resulta acreditado tanto por el interrogatorio del acusado, como por las testificales o de manera objetiva por el informe emitido por el médico del Centro Penitenciario Madrid V (Soto del Real), interesando después en el suplico del recurso, que, de manera alternativa, se aplique la eximente incompleta o atenuante muy cualificada.

En cuanto a estas alegaciones hay que decir que de la prueba practicada lo único que puede resultar acreditado es que D. Luis Andrés consume drogas. Así se desprende del informe médico del Centro Penitenciario Madrid V al que se hace referencia en el recurso, ya que en dicho informe se dice que el recurrente sigue en la actualidad (mayo 2008) tratamiento para su drogadicción, con antidepresivos y metadona, afirmándose también en dicho escrito que no es posible por parte del Servicio Médico del Centro Penitenciario saber el grado de drogadicción que tenía el interno el día 2 de febrero de 2008 al encontrarse en libertad en dicha fecha. También se acredita la drogadicción de D. Luis Andrés por sus propias declaraciones, y por el parte de asistencia sanitaria extendido cuando el recurrente fue atendido en la Comisaría en la que se encontraba detenido, veinte días después de suceder los hechos enjuiciados en el presente procedimiento, al presentar un síndrome de abstinencia por drogas, a la vista de los síntomas que el propio asistido refiere puesto que la exploración que se le practica parece normal. Por todo ello se entiende correcta la apreciación por parte de la Juzgadora respecto a que concurre una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de D. Luis Andrés como consecuencia de su adicción a las drogas.

Sin embargo, y en cuanto a la pretensión de la parte recurrente de que se entienda que D. Luis Andrés tiene como consecuencia de dicha drogadicción sus facultades intelectivas y volitivas totalmente anuladas, no existe prueba alguna de ello ya que no se desprende así de los informes médicos antes citados, y de la propia declaración del acusado en el acto del juicio, a lo que hay que añadir que el Médico Forense que le reconoce al día siguiente de la detención, cuando pasó a disposición del Juzgado de Guardia, hace constar en el informe que en cuanto a la exploración psiquiátrica no hay nada que reseñar, y que los testigos en el acto del juicio oral afirman en cuanto a los dos autores del robo, y en concreto Dª. Mónica respecto al recurrente que le vio tranquilo, de todo lo cual hay que descartar no sólo que D. Luis Andrés tenga de manera permanente sus facultades intelectivas y volitivas totalmente anuladas, sino también que en el momento de cometer los hechos las tuviera, lo que implica que no cabe apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente completa alegada, e incluso que dicha comisión se produjera estando el recurrente influenciado por la ingestión de sustancias estupefacientes, o por el síndrome de abstinencia a las mismas, y que por lo tanto tuviera en ese momento sus facultades seriamente disminuidas, por lo que tampoco procedería la aplicación de una circunstancia atenuante muy cualificada, desestimándose en consecuencia el recurso por este motivo.

CUARTO.- Se alega también por la parte recurrente que se ha fijado en el fallo de la sentencia indemnización a favor del perjudicado Pedro cuando el mismo, en el acto del juicio oral manifestó que no reclamaba, por lo que debe dejarse sin efecto tal indemnización. Efectivamente en el visionado del acto del juicio oral se observa que el citado testigo afirma que su compañía aseguradora le indemnizó con 300 euros y que pese a que le sustrajeron 400 euros, no reclama cantidad alguna, y así consta en el acta extendida al efecto, por lo que procede la estimación del recurso por este motivo, suprimiéndose la indemnización fijada a favor de D. Pedro .

QUINTO.- Se interpone además recurso por una supuesta infracción de preceptos legales respecto a dos cuestiones, la drogadicción del recurrente y la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia. Respecto a la primera de dichas cuestiones el objeto del recurso es idéntico al ya expresado con anterioridad por lo que la resolución de dicha alegación es la misma que la que antes se ha expuesto.

En lo que se refiere a la circunstancia agravante de reincidencia se mantiene por la parte recurrente que no concurre dicha circunstancia puesto que no deben ser computados a efectos de reincidencia los antecedentes penales que estén cancelados o pudieran estarlo, sin que conste en los hechos probados de la sentencia recurrida la fecha de extinción de la pena impuesta por sentencia de 26 de septiembre de 2004 , lo que no ha sido acreditado por el Ministerio Fiscal, como tampoco la fecha de comisión de los hechos que dieron lugar a tal condena y que debe ser anterior a la fecha de la sentencia.

Respecto a dicha argumentación hay que decir que en los hechos probados de la sentencia recurrida se hace constar que Luis Andrés fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 26-07-04 por delito de robo a la pena de tres años y seis meses de prisión, por lo que si como se hace constar en el mismo relato fáctico, los hechos objeto de este procedimiento sucedieron el 2 de febrero de 2008, es evidente, sin más explicación que los hechos por los que había sido condenado con anterioridad en el año 2004 debieron suceder antes de la fecha en la que se cometieron los ahora enjuiciados, constando además en la hoja histórico penal del recurrente que la fecha de comisión de tales hechos es el 3 de marzo de 2003, y que la fecha de la sentencia que al entender de la Juzgadora da lugar a la aplicación de la agravante de reincidencia es también anterior.

En cuanto a la posibilidad de que dichos antecedentes puedan estar cancelados, hay que decir que efectivamente no consta en las actuaciones la fecha de extinción, en su caso, de la condena por la que se aprecia la circunstancia agravante de reincidencia, puesto que aunque el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de acusación, por otrosí, que se aportara la fecha de licenciamiento definitivo de la pena impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza con fecha 26 de julio de 2004 , en causa 46/04, ejecutoria 356/2004, no consta la aportación a los autos de dicho documento ni que dicha prueba haya sido practicada. Por consiguiente efectivamente no resulta acreditada la fecha de extinción de la condena, por lo que no puede presumirse, en contra del reo la misma, y como el C.P. establece, en el art. 136 del C.P ., la cancelación de las penas menos graves procede a los tres años, teniendo tal consideración, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 33 del C.P . la pena de 3 años y seis meses de prisión que le fue impuesta en sentencia firme de 26 de julio de 2004 a D. Luis Andrés , por lo que al no haberse acreditado lo contrario, debe entenderse que dichos antecedentes podían estar cancelados a los tres años de la firmeza de dicha sentencia, y por lo tanto con anterioridad a la comisión de los hechos que dan lugar a este procedimiento, procediendo por todo ello la estimación del recurso en cuanto a esta alegación dejándose sin efecto la circunstancia agravante de reincidencia, sin que ello tenga efecto alguno en la condena impuesta en la sentencia recurrida puesto que en la misma, pese a entender acreditada la concurrencia de la referida circunstancia agravante de reincidencia, se le impuso a D. Luis Andrés la pena mínima establecida en el art. 242.2 del C.P ., de tres años, seis meses y un día de prisión.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia López Caballero en representación de D. Luis Andrés contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid, de fecha 2 de junio de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el sentido de dejar sin efecto la indemnización establecida a favor de D. Pedro , así como la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, que se suprime, confirmando el resto de la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.