Sentencia Penal Nº 908/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 34/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 34/2016
DILIGENCIAS PREVIAS 3823/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 8 DE BARCELONA
SENTENCIA
Ilmas Señorías.
DON ANDRÉS SALCEDO VELASCO
DON IGNACIO DE RAMÓN FORS
DOÑA MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA
En Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona
la presente causa de Procedimiento Abreviado 34/2016, dimanante de las Diligencias Previas 3823/2015
tramitadas por el Juzgado de Instrucción 8 de Barcelona, por un presunto delito contra la salud pública, contra
Vicente , mayor de edad, de nacionalidad española, nacido en Ponferrada (León) el día NUM000 de 1989,
hijo de Juan Miguel y de Gregoria , con antecedentes penales no computables en esta causa, con DNI
NUM001 , con domicilio en Barcelona y de ignorada solvencia, representado por el procurador Don José
Joaquín Pérez Calvo y defendido por la letrada Doña Laura Alegre Povedano.
Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Actúa como Magistrada ponente Doña MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El presente procedimiento se inició con base en las Diligencias 720409/2015 AT de los Mossos d'Esquadra en Barcelona, y tras la correspondiente instrucción del proceso por parte del Juzgado de Instrucción 8 de Barcelona, como Diligencias Previas 3823/2015, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en el que imputaba a Vicente un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal . Solicitaba que se impusiera al acusado la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 500 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el abono de las costas.

La defensa del acusado presentó escrito en el que solicitaba su libre absolución.

Segundo.- En el acto del plenario se han practicado todas las pruebas que habían sido admitidas, excepto la testifical de Celestino y Sagrario , propuestas por la defensa y que fueron renunciadas por la misma.

Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones de su escrito de acusación.

La defensa del acusado añadió a sus conclusiones con caràcter subsidiario la inclusión de la circunstancia modificativa de su grave drogadicción prevista en el artículo 20.2 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS Primero.- El acusado Vicente , mayor de edad con antecedentes penales cancelados, sobre las 05:27 horas del día 18 de septiembre de 2015 se encontraba en la Rambla de Cataluña de Barcelona, a las puertas de una discoteca, cuando, tras una discusión al parecer con su pareja, fue detenido por una dotación policial de Mossos d'Esquadra que le halló en posesión de quince pastillas de la sustancia estupefaciente MDMA, con un peso neto total de 7'378 gramos y riquezas que oscilaban entre el 34 y el 42%, que se encontraban distribuidas en dos bolsas en el interior de los bolsillos de su pantalón, y cuatro envoltorios que contenía MDMA en roca con un peso neto total de 1'409 gramos y una riqueza del 76%, que se encontraron en un posterior cacheo en la tablilla trasera del pantalón, así como la cantidad de 144'50 euros, fraccionados en dos billetes de cincuenta y dos de veinte euros, así como cuatro monedas de euro.

El acusado es adicto a las sustancias estupefacientes cocaína, anfetaminas y éxtasis desde los dieciséis años con un consumo diario, que se incrementa por motivos lúdicos y de fin de semana.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada.

El acusado no discute que llevaba las sustancias reflejadas en el relato de hechos probados de esta resolución, pero sostiene que esas pastillas de MDMA las llevaba para su propio consumo pues pensaba consumirlas en unos cuantos días y puesto que era jueves de madrugada, cuando lo detuvieron, para todo el fin de semana, pues es adicto a dicha sustancia además de a la cocaína.

Dado que ha quedado acreditado de forma directa, que no se ha producido ningún acto de trafico ni de venta a terceros, deben examinarse los elementos incriminatorios en los que se basa la acusación, a fin de concluir si esos elementos conducen a la certeza de que el acusado cometió el hecho delictivo que se le imputa. Los elementos que han sido utilizados por la acusación para fundamentar su tesis son, por una parte, diversos indicios: la cantidad de sustancia estupefaciente que llevaba el acusado, en distintos envoltorios y color; otra sustancia ocupada en el forro trasero del pantalón, que el dinero intervenido 144 euros procede de otras ventas; que nunca dijo que era para su consumo y que no recuerda el patrón de consumo diario, siendo éste ocasional o lúdico; y por último que le consta una detención policial por trafico de drogas por lo que en definitiva la acusación concluye que la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico y por tanto constitutivos del delito contra la salud pública por el que acusa.

Segundo.- El primer indicio es la cantidad de sustancia estupefaciente que llevaba el acusado.

Como es lógico, el ser consumidor de drogas no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (en este sentido, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo 384/2005 de 11de marzo ); por ello, en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor debe ponderarse si la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal, y en qué medida se produce ese exceso. La jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando su cantidad excede del acopio medio de un consumidor durante cinco días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 se ha fijado que el consumo diario medio de MDMA es de 0'48 gramos.

En el presente caso la cantidad de MDMA que llevaba el acusado, según el informe pericial obrante a los folios 47 a 49 era de: muestra 1.1 conteniendo cinco comprimidos con un peso neto de 1,972 gramos con una riqueza del 35% con la cantidad total de MDMA base de 0'69 g +-0'02, lo que restado hace un total de 0'67, la muestra 1.2 conteniendo 4 comprimidos con un peso neto de 1'729 con una riqueza del 40% con la cantidad total de MDMA base de 0'69 +-0'04 lo que restado hace un total de 0'65 g la muestra 2. 1 conteniendo cinco comprimidos con un peso neto de 1'852 gramos con una riqueza del 34% con la cantidad total de MDMA base de 0'63 +- 0'02 lo que restado hace un total de 0'61 g; la muestra 2.2 conteniendo un comprimido con un peso neto de 0'416 gramos con una riqueza en base del 42% con la cantidad total de MDMA de 0'175+-0'008 lo que restado hace un total de 0'167 g y la muestra 3 conteniendo cuatro envoltorios con un peso neto de 1'409 gramos con una riqueza en base del 76% con lo que la cantidad total de MDMA es de 1'07+- 0'04 lo que restado hace un total de 1'03 gramos. La suma del total de la sustancia MDMA es de 3'12 gramos que dividida entre los 0'48 gramos que fija el Tribunal Supremo como acopio para el consumo diario de MDMA arroja un resultado de consumo para seis días y medio. Y habida cuenta que el acusado manifestó que era para su consumo aprovechando que eran las fiestas patronales de la Merce y que la detención se produjo un jueves de madrugada y quedaba de fiesta todo el fin de semana, no es descabellado pensar que dichas pastillas con ese peso neto de sustancia real, estaba destinado al autoconsumo, en aplicación del principio in dubio Pro reo, por cuanto como ya hemos dejado dicho no existió acto de venta a terceros.

Otro dato importante a tener en cuenta es que las sustancias intervenidas no se hallaban ocultas en la ropa interior o en los calzoncillos, pues dicho dato por la experiencia del Tribunal constituye un elemento incrimina torio de importancia pero que en el presente caso, al llevar la sustancia en los bolsillos permite inferir en su favor que su disposición y consumo era inmediato y de fácil acceso. En el mismo sentido cabe apreciar sobre la sustancia ocupada en el cacheo posterior, que llevaba en el dobladillo o tapadillo situado en la parte trasera del pantalón, pues si bien no manifestó nada sobre el particular es lo cierto que la cantidad era muy pequeña de escaso un gramo y no venía dispuesta en pastillas sino en polvo, por lo que la explicación la infiere el Tribunal, y en su beneficio que igualmente era destinado a su auto consumo para evitar su perdida por ser sustancia en polvo.

Y finamente debemos hacer constar que el acusado en sede policial al ser detenido, folio 17, manifestó que 'esto es para mi consumo, me meto todas yo', manifestación que ha mantenido en el acto del juicio oral.

Podemos concluir este apartado indicando que la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida es un indicio de poca relevancia, pues ha quedado acreditado por el informe forense,(folios 49-50 del rollo) la pericial del cabello (folios 64a 67 del rollo) y la documental medica aportada al inicio del juicio oral, que nos hallamos en presencia de un adicto a las sustancias estupefacientes cocaína, anfetaminas y drogas de diseño como el MDMA, al tiempo de los hechos, y en consecuencia, se introduce en el Tribunal una duda razonable que nos autoriza a sostener que dicha sustancia estaba destinada a su propio consumo.

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Segundo.- Un segundo indicio incriminatorio al decir de la acusación pública lo constituye el dinero intervenido de 144'50 euros, que según la acusación procedería del tráfico ilícito. No podemos compartir la tesis del Ministerio Fiscal, por cuanto, además de no constar acto de venta, existen otras explicaciones para la tenencia de ese dinero, y en primer lugar es que se encuentra fraccionado en dos billetes de cincuenta y dos de veinte euros, lo que indica que no es fraccionado de diez euros, precio que se fija como valor para cada una de las pastillas según precio del mercado ilícito. El acusado ha manifestado que el dinero procedía de sus ahorros, dato este no descartable por cuanto la documental de la vida laboral aportada al inicio del juicio por su defensa, acredita que en los meses anteriores a los hechos había trabajado, por cuenta ajena y en consecuencia es dable otorgar un origen lícito al dinero que portaba.

El análisis conjunto de los anteriores elementos de prueba lleva a la conclusión de que no contamos con suficiente prueba de cargo, para permitir una sentencia de condena, y, por contra, la prueba existente que ha sido valorada en conciencia y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, introducen en el Tribunal una duda razonable que nos autoriza en virtud de la aplicación del principio in dubio Pro reo, al dictado de un fallo absolutorio con todos los pronunciamientos favorables.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Vicente del delito contra la salud pública por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables incluidas las costas que se declaran de oficio.

Se acuerda el decomiso definitivo y destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Firme que sea la presente resolución procédase a la devolución al acusado absuelto de la cantidad de 144'50 euros que le fue intervenido.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.