Sentencia Penal Nº 909/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 359/2008 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEPTIMA

ROLLO Nº 359/2008

JUICIO ORAL Nº 568/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE MADRID

SENTENCIA Nº 909/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Angela Acevedo Frías

Dª Ana Mercedes del Molino Romera.

En Madrid a, seis de noviembre de dos mil nueve.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 568/2007 procedente del Juzgado nº 10 de lo Penal de Madrid seguido por un delito de HOMICIDIO IMPRUDENTE Y OTROS contra el acusado Vidal , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado y por Fermina E Pedro Miguel , acusación particular en dicho procedimiento, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 30 de junio de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: "Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el día 22 de agosto de 2004 sobre las 6,15 horas, el acusado Vidal nacido el 26-10-91 con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo BMW 325, ....-JTT propiedad de Fermina , asegurado en la Cia Pelayo, por la C/ Raimundo Fernández Villaverde procedente de la glorieta de Cuatro Caminos dirección Paseo de la Castellana, cuando al llegar a la altura de la C/ Orense, realizó un giro prohibido a la izquierda para introducirse en tal vía, interceptando la trayectoria del vehículo Volvo S-40, D-....-OP que propiedad de Sabina , era correctamente conducido por la C/ Raimundo Fernández dirección Glorieta Cuatro Caminos, por Darío , colisionando contra éste.- Practicada la prueba de la alcoholemia al acusado, esta arrojó un primer resultado de 0.50 mlgr de alcohol por cada litro de aire espirado, y un segundo resultado de 0.51 mlgrs.- Los daños en el vehículo Volvo D-....-OP han sido tasados pericialmente en 5.434 euros.- Como consecuencia de la colisión, fallecieron las hermanas gemelas Angelina y Delfina (nacidas 7-9-82) que viajaban en el vehículo BMW conducido por el acusado, y que era propiedad de la madre de ambas, que no había dado su autorización para ser usado por el acusado; y resultaron lesionados Inocencio y Maximo ambos ocupantes del BMW; y los ocupantes del vehículo Volvo, su conductor Darío y Teofilo así: - Darío tuvo lesiones de las que tardó 40 días en curar estando todos ellos impedidos para sus ocupaciones habituales, precisando además de la primera asistencia médica tratamiento médico rehabilitador y psicológico quedándole como secuela, síndrome Stress postraumático, valorada en 4 puntos por el médico forense. - Teofilo tuvo lesiones consistentes en esguince cervical y de tobillo derecho y artritis traumático articulación IFD segundo dedo mano izquierda, de las que tardó 98 días en curar, estando todos ellos impedidos para sus ocupaciones habituales, precisando además de la primera asistencia médica, tratamiento médico traumatológico- ortopédico y rehabilitador, quedándole como secuela cervicalgia valorada en tres puntos por el médico forense. - Maximo , tuvo lesiones consistentes en T.C.E. con estado de coma durante días y observación continuada, de las que tardó 45 días en curar estando todos ellos impedidos para sus ocupaciones habituales, 10 de estos de ingreso hospitalario, precisando además de la primera asistencia médica, tratamiento médico, quedándole como secuela síndrome postraumático valorado en 4 puntos por el médico forense. -Y Inocencio , consistiendo sus lesiones en politraumatismo, contusiones pulmonares, y fracturas costales izquierdas; T.C. E. con lesiones axial difusa y rotura del tendón extensor del cuarto dedo de la mano derecha; de las que tardó 798 días en curar, estando todos ellos impedidos para sus ocupaciones habituales, 43 de ellos de ingreso hospitalario, precisando además de la primera asistencia médica tratamiento médico y quirúrgico, quedándole como secuela rotura de tendón ( 3 puntos valorados por el médico forense): y daño axonal (8 puntos, según valoración del médico forense). Angelina y Delfina convivían en el domicilio familiar con sus padres, Fermina y Pedro Miguel ."; su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Vidal por el siguiente delito y penas: Como autor penalmente responsable de dos delitos de homicidio por imprudencia grave sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión por cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un tiempo de dos años por cada uno de tales delitos. Como autor penalmente responsable de cuatro delitos de lesiones por imprudencia grave, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinte días de prisión por cada uno de ellos, y privación del permiso de conducir por tiempo de un año por cada uno de tales delitos. Condeno igualmente al mencionado acusado a que abone las siguientes indemnizaciones con la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora Pelayo. A Fermina e Pedro Miguel por el fallecimiento de sus hijas Angelina y Delfina en la cantidad de 82.754,87 euros, por cada una de ellas. Al lesionado Darío , en la cantidad de cinco mil setecientos diecinueve euros con veinticinco céntimos por las lesiones sufridas y secuelas. Al lesionado Teofilo en la cantidad de siete mil setecientos noventa y cinco euros con cuarenta y ocho céntimos por lesiones y secuelas. A la perjudicada Sabina , en la cantidad de cinco mil cuatrocientos treinta y cuatro euros por los daños en su vehículo Volvo D-....-OP . Se reservan las acciones civiles correspondientes a Fermina por los daños en su vehículo. Al pago de tales importes se aplicarán y descontaran las cantidades que han sido entregadas hasta la fecha. Se condena igualmente al mencionado acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.". Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, Vidal representado por la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego, Fermina e Pedro Miguel , representados por el Procurador D. Alvaro de Luis Otero, Pelayo Mutua de Seguros representado por la Procuradora Mª Asunción Miquel Aguado y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López; siendo Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

SEGUNDO.- El apelante en nombre de Fermina e Pedro Miguel establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: por infracción de ley y de doctrina jurisprudencial de la normativa establecida respecto de las cuantías indemnizatorias; error en la apreciación de la prueba en cuanto a los daños del vehículo BMW; indebida aplicación del art. 383 en relación con el art. 66 y 77 del C. Penal ; indebida aplicación del art. 381 del C. Penal .

El apelante en nombre de Vidal establece como fundamento de su recurso las siguientes alegaciones: indebida aplicación, dados los hechos declarados probados, del art. 379 del C. Penal y de los arts. 142.1.2 y 152.1.1º del C. Penal ; error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 379 del C. Penal ; vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba en cuanto a la velocidad del vehículo Volvo

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 4 de diciembre de 2008 se señaló para deliberación el día 15 siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Razones de lógica y sistemática hacen necesario analizar en primer lugar el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Vidal .

En la primera de sus alegaciones afirma que, dados los hechos declarados probados, se han aplicado indebidamente los arts 379, 142.1.2 y 152.1.1º del C. Penal y por ello considera que debe revocarse la sentencia de la instancia y condenar al recurrente como autor de dos faltas de imprudencia leve con resultado de muerte y cuatro faltas de imprudencia leve con resultado de lesiones de los arts. 621.2 y 4 y 521.3 y 4 del C. Penal .

La sentencia de la instancia adolece de una manifiesta irregularidad en cuanto a la forma en que ha sido redactada. Así, tras relatar en el apartado correspondiente unos hechos que expresamente declara probados, en el fundamento jurídico primero se afirma que de las pruebas practicadas deriva la acreditación de los hechos declarados probados y en cuatro apartados hace referencia o individualiza los cuatro hechos probados que considera esenciales y relevantes y la prueba que permite sostener que esos hechos están acreditados. Esos cuatro hechos son:

1.- Que el acusado era el conductor del vehículo siniestrado al tiempo de producirse el accidente.

Este hecho aparece igualmente recogido en el apartado de hechos probados de la sentencia de la instancia.

2.- Que en el curso de su conducción y cuando se hallaba en la intersección con la calle Orense realizó un giro prohibido a la izquierda para introducirse en tal vía, sin adoptar tampoco medida de precaución alguna. En este caso se añade como hecho probado no recogido en el apartado correspondiente de la sentencia aquello que se ha escrito en cursiva.

3.- El acusado conducía habiendo ingerido bebidas alcohólicas y tal ingestión tenía influencia en su conducción. El apartado de hechos probados de la sentencia sobre este particular declara probado que "Practicada la prueba de la alcoholemia al acusado, esta arrojó un primer resultado de 0.50 mlgr de alcohol por cada litro de aire espirado, y un segundo resultado de 0.51 mlgrs", es decir, que había ingerido bebidas alcohólicas, añadiendo en este apartado aquello que igualmente se consigna en cursiva.

4.- El acusado conducía el vehiculo sin autorización de los propietarios.

Hecho que también se recoge como probado en el apartado correspondiente.

La Sentencia del T.S. 397/2008 de 1 de julio recoge la doctrina que dicho Tribunal ha elaborado acerca de la forma en que ha de redactarse la sentencia y en concreto analiza la cuestión relativa a si los hechos declarados probados han de aparecer en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia y establece lo siguiente:

"La cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia. Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por último, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación. Posturas que se han mantenido son las tres siguientes:

A) En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS 1.7.92, , 24.12.94, 21.12.95, 15.2.96, 12.12.96, 987/98 de 20.7, 1453/98 de 17.11, 1899/2002 de 15.11., 990/2004 de 15.4 ) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim ., bien por la del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ .

B) En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia. Postura mantenida en las SSTS 788/98 de 9.6 y 769/2003 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica. Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

C) Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta última afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico. Postura recogida en SSTS 945/2004 de 23.7, 1369/2003 de 22.1, 302/2003 de 27.2, 209/2003 de 12.2, 1905/2002 de 14.11 , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS 22.10.2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan sus hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuales son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes (STS 23.7.2004 ). Postura esta que ha sido recogida en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda que el 28.3.2006 adoptó el siguiente acuerdo: "los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias modificativas deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica".

En este caso la defectuosa técnica procesal que se ha empleado para estructurar la sentencia de la instancia no impide conocer de forma clara y concluyente los hechos que se declaran probados puesto que el primero de los fundamentos jurídicos en realidad no tiene tal carácter como se desprende de su sola lectura sino que en él se recogen en apartados separados hechos que han quedado acreditados y la prueba que ha permitido a la Magistrada de la instancia llegar a esta conclusión siendo a partir del segundo de los fundamentos cuando propiamente puede hablarse de fundamentos jurídicos o de derecho. Por ello no puede decirse en este caso que se haya vulnerado derecho alguno del recurrente y en especial el derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, puesto que, a salvo lo ya dicho respecto de la estructura de la sentencia de la instancia, en la misma y en relación con los hechos que considera acreditados contiene una detallada motivación en relación con el resultado de las diferentes pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por lo tanto esta primera alegación del apelante no puede prosperar.

SEGUNDO.- Alega en segundo lugar la representación procesal del condenado en la instancia que se ha valorado erróneamente la prueba practicada al considerarse en ella acreditado que el acusado conducía habiendo ingerido bebidas alcohólicas y que tal ingesta tenia influencia en su conducción, hecho este último que considera no ha quedado acreditado y por ello entiende que se ha aplicado indebidamente el art. 379 del C. Penal .

En el desarrollo de esta alegación la parte recurrente utiliza una práctica que no es infrecuente por parte de las defensas en supuestos de prueba indiciaria como el presente cual es analizar de forma aislada cada uno de los indicios que ha tenido en cuenta el Juzgador de la instancia para formar su convicción y no todos ellos en su conjunto para de esta forma tratar de llevar al tribunal de apelación a concluir que se ha valorado erróneamente la prueba practicada. Como afirma la sentencia del T.S. 1102/2009 de 12 de marzo no es "posible proceder a una fragmentación de la resultancia indiciaria para extraer de cada indicio aislado una conjetura distinta de la que el tribunal ha obtenido tras el examen conjunto de la pluralidad de indicios que exige esta prueba indiciaria".

Así sostiene que el acusado admitió que había tomado una cerveza a las 2 horas y una copa de ron con cola a las 5,30 aproximadamente, copa que no consumió en su integridad, manifestaciones que corroboraron su hermano Inocencio y su amigo Maximo quienes declararon como testigos y que eran aquellos que habían estado con él esa noche; respecto de la prueba de alcoholemia afirma que le fue practicada la primera a las 7,34 horas y la segunda a las 7,56 es decir, la primera 1 hora y 19 minutos después del accidente, que tuvo lugar a las 6,15 horas y para el recurrente tiene especial relevancia este hecho si se pone en relación con el informe del perito Sr. Cesareo que compareció al acto del juicio para quien a la vista del resultado de las dos pruebas de alcoholemia resulta evidente que la curva de alcoholemia del acusado se encontraba en fase de ascenso, añadiendo que no hay formula científica que permita calcular la alcoholemia en tiempo anterior y "si se puede plantear que en el momento de ocurrir el accidente la cifra de alcoholemia era inferior al menos en 0,4 mgrs de alcohol por litro de aire espirado". Respecto de los síntomas físicos que se apreciaron en el acusado analiza las declaraciones de los agentes que declararon sobre este particular: uno de ellos refirió que no eran excesivos, que tenía ojos enrojecidos y olía un poquito el aliento a alcohol, otro se refirió a ojos enrojecidos, habla titubeante, que estaba muy nervioso y tenía olor a alcohol en el aliento, habla un poco pastosa y titubeante quizás producto de los nervios y los relaciona igualmente con el informe del perito ya citado quien afirmó que ninguno de esos síntomas son explícitamente determinantes de la existencia de una intoxicación etílica ni tampoco del nivel del alcoholemia. Hace por último referencia a la declaración del hermano del acusado quien dijo que siempre solía conducir Vidal porque era el más razonable y que no bebía nunca y a lo manifestado por Maximo quien afirmó que Vidal no presentaba síntomas y que él dejó su coche porque no se encontraba bien para conducir.

La Magistrada de la instancia valoró todos estas pruebas, declaraciones, prueba de alcoholemia y síntomas y llegó a la conclusión de que el acusado se encontraba bajo los efectos de una previa ingesta de alcohol, añadiendo que la propia maniobra que efectuó el acusado así lo evidencia puesto que resultaría incomprensible esa maniobra si hubiera estado en condiciones adecuadas para conducir. Respecto de esta última consideración el recurrente afirma que esa maniobra la llevó a cabo Vidal porque así se lo indico su amigo Maximo y añade que en el semáforo no había señal de prohibido girar a la izquierda.

Como ya se ha dicho si se tuvieran en cuenta de forma aislada cada uno de los indicios que en este caso han quedado acreditados sin duda podría encontrarse para cada uno de ellos una explicación lógica diferente a la de entender que el acusado se encontraba bajo los efectos de una previa ingesta de alcohol pero la Magistrado de la instancia ha de valorar los indicios en su conjunto y dados los existentes, valorándolos todos ellos, no cabe concluir sino en la forma en que lo hace la sentencia de la instancia de considerar que el acusado se encontraba bajo los efectos de una previa ingesta de bebidas alcohólicas.

Las declaraciones de los testigos que viajaban con el acusado acerca del estado de éste y de la cantidad de alcohol que había ingerido nada acreditan desde el momento en que el hermano del acusado afirma que Vidal no bebe para admitir a continuación que esa noche si bebió y por lo que hace a Maximo no parece que su criterio acerca del estado en el que se encontraba Vidal merezca fiabilidad alguna cuando manifiesta que él no se encontraba en condiciones idóneas para conducir llegando a admitir que fue él quien indicó a Vidal que efectuara un giro a la izquierda sin saber que estaba prohibido, existiendo una señal de tráfico así lo indicaba, lo que pone de manifiesto que no se encontraba muy atento a lo que estaba sucediendo o que su estado no le permitía tomar conciencia de todo aquello que estaba sucediendo.

El informe del perito Sr. Cesareo , tras una serie de consideraciones generales, pone de manifiesto que puede plantearse que en el momento de ocurrir el accidente la cifra de alcoholemia era inferior al menos a 0,4 mgs de alcohol por litro de aire espirado, pero esta suposición que no afirmación la hace tras mantener que no hay formulas para calcular la alcoholemia en tiempo anterior cuando esta se haya en fase de ascenso como ocurría en este caso. En cuanto a los síntomas en el informe se afirma que salvo el olor a alcohol el resto de los signos o síntomas son compatibles no solo con el estado de embriaguez sino con situaciones de tensión, ansiedad, miedo, choques emocionales y traumáticos "como podía encontrarse Vidal cuando fue examinado" pero no excluye su compatibilidad con el estado de embriaguez. En definitiva, valorando este informe no puede concluirse en la forma que pretende el recurrente de que Vidal no se encontraba bajo los efectos de bebidas alcohólicas.

En cuanto a la maniobra de giro efectuada no es de recibo sostener por parte del acusado para tratar de eximirse de responsabilidad que si la llevó a cabo fue porque se la indicó uno de los pasajeros del vehículo que conducía pues aun cuando esa indicación hubiera existido es claro que no es otro que el conductor del vehículo quien adopta la decisión de girar y ha de adoptar esa decisión tras comprobar que no se trata de un giro prohibido y además que al hacerlo no va a interceptar la trayectoria de ningún otro vehículo. Pues bien, en este caso, el acusado no vio que estaba señalizada la prohibición de girar a la izquierda, bien que no en los dos lados de la calzada pero si en uno de ellos, y además efectuó el giró sin siquiera adoptar la precaución de detener su vehículo en la intersección para ver si se aproximaba algún vehículo al que pudiera interrumpir su trayectoria.

En definitiva, este Tribunal considera que la Magistrada de la instancia ha valorado la prueba que se practicó en el acto del juicio sin incurrir en error alguno y llegando a la conclusión de que el acusado conducía un vehículo bajo los efectos de una previa ingesta de alcohol, conclusión que este Tribunal comparte plenamente.

TERCERO.- Se alega en tercer lugar que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y subsidiariamente falta de aplicación del principio in dubio pro reo considerando que de estimarse este motivo el acusado debería ser condenado como autor de dos faltas de imprudencia leve con resultado de muerte y cuatro faltas de imprudencia leve con resultado de lesiones de los arts. 621.2 y 4 y 521.3 y 4 del C. Penal .

En el desarrollo de esta alegación no hace sino reiterar los argumentos que ya había efectuado en la anterior, ya analizada, respecto de la valoración que de la prueba practicada en el acto del juicio ha efectuado la Magistrada de la instancia si bien en este caso lo que se afirma es que no se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado en cuanto al hecho de que condujera bajo la influencia de bebidas alcohólicas cuando ya ha sido analizada toda la prueba practicada sobre este particular en el apartado anterior constituyendo sin duda la misma prueba de cargo bastante para llegar a la conclusión que el apelante impugna.

CUARTO.- En cuarto lugar sostiene la representación procesal del acusado que se ha valorado erróneamente la prueba practicada al afirmarse en la sentencia de la instancia que el vehiculo Volvo era correctamente conducido por Darío por la calle Raimundo Fernández Villaverde dirección Glorieta de Cuatro Caminos, puesto que considera está acreditado que este vehículo circulaba a velocidad superior a la permitida. Entiende que de estimarse esta alegación debe estimarse la concurrencia de culpas sin indicar cual es el pronunciamiento expreso que solicita en ese caso de este Tribunal.

Analiza el recurrente las declaraciones que prestaron los testigos en el acto del juicio y los informes periciales que también en dicho acto fueron ratificados por los peritos que los habían elaborado.

Respecto de los testigos no expresa la parte apelante cual ha sido el error que aprecia en la valoración que de sus testimonios ha efectuado la Magistrada de la instancia cuando prácticamente todos ellos han señalado que el vehículo Volvo no circulaba a una velocidad excesiva. Aun cuando el testigo Victor Manuel afirmara que a la velocidad a la que él circulaba la colisión no se habría producido, esta afirmación hay que ponerla en relación con otras manifestaciones que también hace como es que refiere que el vehículo Volvo le había adelantado, es decir, circulaba mas adelantado que él y por tanto mas próximo al punto de intersección, y por ello hay que concluir que no pudo reaccionar de forma alguna ante la súbita irrupción en su trayectoria del vehículo conducido por el recurrente.

Respecto de los informes periciales en todos ellos se hace constar la velocidad a la que los peritos que los han elaborado consideran que circulaba el vehículo Volvo y ciertamente en todos ellos se determina una velocidad para este vehículo superior a la reglamentariamente establecida aun cuando no coincidan los técnicos en cual era esa velocidad; pero, en todo caso y aun cuando se admitiera que la velocidad a la que circulaba el vehículo Volvo era superior a la permitida no podría plantearse siquiera una posible concurrencia de culpas en la producción del accidente ante la intensidad de la conducta imprudente del recurrente. No se trata en el supuesto que se está enjuiciando de que Vidal efectuara un giro prohibido viendo que se aproximaba un vehiculo y que considerara que tenía tiempo para efectuarlo por estimar que ese otro vehículo no superaba la velocidad reglamentariamente establecida, sino que en este caso Vidal efectúa un giro prohibido sin adoptar ninguna cautela, es decir, sin siquiera mirar si se aproximaban o no vehículos por la calzada que él pretendía atravesar y la colisión se produjo sin duda porque como se afirma en uno de los informes periciales el conductor del vehículo Volvo no tiene tiempo a reaccionar ante la irrupción de otro vehículo en su sentido de marcha, y ello es así cualquiera que fuera la velocidad a la que circulaba.

Por otra parte ninguna de las pruebas que se han practicado han podido siquiera aventurar que el resultado de la colisión no hubiera sido el que se produjo de circular el vehiculo Volvo a una velocidad inferior a la que llevaba.

Esta última alegación tampoco puede prosperar.

QUINTO.- Recurso de apelación planteado por la representación procesal de Fermina e Pedro Miguel .

Alegan, en primer lugar, que se ha infringido la normativa establecida respecto de las cuantías indemnizatorias establecidas por muerte en el anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre y lo hacen por entender que la cantidad declarada procedente en la sentencia es la cantidad básica referida al año 2004 (fecha del accidente) pero sin aplicar el factor de corrección ni tampoco la actualización de los baremos. La parte recurrente considera que procede una indemnización de 100.000 euros por el fallecimiento de cada una de sus hijas teniendo en cuenta que la actualización del baremo para el año 2007 establece como indemnización básica 90.954 euros a los que habría que añadir el 10% por aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos. De forma subsidiaria, y dentro de este mismo apartado, solicita que en todo caso se aplique el 10% de factor de corrección sobre la cantidad establecida en la sentencia.

La aseguradora Pelayo impugna esta alegación y pone de manifiesto que la aseguradora consignó para pago en fecha 19 de noviembre de 2004, posteriormente ampliada y adecuada en fecha 21 de enero de 2005, la cantidad que ha sido fijada en la sentencia como importe de la indemnización y que a los ahora recurrentes se les hizo entrega a través de su representación procesal en fecha 8 de octubre de 2005 de la cantidad de 165.368 euros por el fallecimiento de sus hijas por lo que no es procedente aplicar el Baremo vigente para el año 2007 que es el que pretende la acusación por ser en ese año cuando presentó su escrito de acusación particular.

Esta alegación sí ha de prosperar. Es criterio generalizado en las distintas secciones de esta Audiencia Provincial el de que se ha de aplicar la actualización del Baremo vigente a la fecha del juicio o, como en este caso se pretende, la fecha de la elaboración del escrito de acusación, partiendo de que la indemnización por daños y perjuicios es una deuda de valor por lo que su cuantía ha de determinarse con referencia no a la fecha en que se produjo la causa originadora del perjuicio, sino a aquella en que se dicte la sentencia (Sts. T.S., Sala Primera de 14 de julio de 1997, de 25 de mayo de 1998 y 2 de abril de 2004, y de 15 de febrero de 2001, 15 de noviembre de 2002, 4 de noviembre de 2003, 30 de enero de 2004 y 24 de abril de 2008 de la Sala Segunda, apartándose únicamente de este criterio general la sentencia de 5 de marzo de 2003 ). La consignación por parte de la aseguradora de una determinada cantidad no ha de llevar a una conclusión contraria ya que esa consignación se efectúa con la finalidad de evitar incurrir en mora con los perjuicios que este hecho tiene para la aseguradora en cuanto al pago de intereses.

Por otra parte, la Tabla II del Baremo que establece los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por muerte fija un incremento de la indemnización de hasta un 10% en función de los ingresos anuales de la víctima y precisamente contiene una llamada (1) explicativa en la franja inferior de ingresos que indica que "se incluirá en este apartado cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifique ingresos", es decir, con independencia de si se realiza una actividad laboral remunerada o no. No se cuestiona que las víctimas en este caso se encontraban en edad laboral y por ello procede incrementar la indemnización que se establece en la Tabla I en un 10 % por este concepto.

De esta forma correspondería a los ahora apelantes por el fallecimiento de cada una de sus hijas la cantidad de 90.954,14 euros incrementada en un 10% por aplicación del factor de corrección resultando una cantidad de 100.049,55 euros que ha de reducirse a 100.000 euros por aplicación del principio de rogación que rige en éste ámbito al ser esta la cantidad que por cada fallecimiento solicitan los padres de las fallecidas.

SEXTO.- En su segunda alegación sostienen los apelantes que se ha apreciado erróneamente la prueba practicada al considerar la Juzgadora de la instancia que los daños en el vehículo siniestrado BMW propiedad de Fermina no han sido tasados acordando por ello hacer reserva de acciones civiles en su favor para la reclamación de dichos daños. Afirma la parte apelante que esos daños fueron tasados por la aseguradora Pelayo durante la fase de instrucción, folio 486 y siguientes, en la cantidad de 37.801 euros y dicho informe no ha sido impugnado por ninguna de las partes siendo esa la cantidad solicitada por la recurrente e interesando que se condene a la compañía de seguros al abono de la cantidad que ha sido peritada por ella misma. La aseguradora se opone a dicha pretensión al considerar que no resulta procedente de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del art. 5 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Esta alegación no puede prosperar. Es cierto que la aseguradora a requerimiento del Juzgado presentó la peritación que había efectuado de los daños causados en el vehículo propiedad de Fermina y que dicha tasación figura, como la apelante indica, a los folios 486 y siguientes. Este Tribunal no va a entrar a analizar el valor probatorio que puede tener un informe de carácter privado que no aparece firmado por la persona que supuestamente lo elaboró y ello porque en ningún caso podría prosperar la pretensión de la recurrente.

El seguro obligatorio no cubre los daños propios causados en el vehículo asegurado y así el artículo 5 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de vehículos a motor, al definir el ámbito material y exclusiones del seguro obligatorio establece que "la cobertura del seguro de suscripción obligatoria no alcanzará a los daños ocasionados a la persona del conductor del vehículo asegurado. La cobertura del seguro de suscripción obligatoria tampoco alcanzará a los daños en los bienes sufridos por el vehículo asegurado, por las cosas en él transportadas, ni por los bienes de los que resulten titulares el tomador, asegurado, propietario, conductor, así como los del cónyuge o parientes hasta el tercer grado de consaguinidad o afinidad de los anteriores."

La recurrente no solicita en esta alzada que se condene a Vidal al pago de dicha indemnización sino solo a la aseguradora con la que tenía concertado el seguro obligatorio y de acuerdo con lo establecido en el precepto que se acaba de transcribir no procede en ningún caso reconocer a la recurrente el cobro de la indemnización que pretende al amparo de dicho seguro.

SEPTIMO.- En tercer lugar se alega indebida aplicación del art. 383 en relación con el art. 66 y 77 del C. Penal entendiendo que debería haberse impuesto la pena máxima en atención a la gravedad de los hechos.

El art. 66 del C. Penal en su apartado 6º dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes la pena se fijará en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho y el art. 77 de dicho texto legal para el supuesto de concurso ideal de delitos dispone que se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción mas grave sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

En el fundamento jurídico sexto de la sentencia de la instancia se hace constar que atendiendo al hecho de que el acusado carece de antecedentes penales va a imponerle la pena en su mitad inferior si bien ha de tenerse en cuenta la concurrencia "de diversos factores y conductas todos ellos de gravedad extrema" por lo que opta por penar separadamente cada una de las infracciones imponiendo por cada uno de los dos delitos de homicidio imprudente la pena de dieciocho meses de prisión y por cada uno de los cuatro delitos de lesiones diez fines de semana que equivale a veinte días de prisión, resultando de esta forma una pena total de tres años y ochenta días de privación de libertad. La representación procesal del acusado se opone a la estimación de este motivo.

La parte apelante considera que debió imponerse al acusado la pena máxima de cuatro años de prisión pero los argumentos que expone a favor de su pretensión no son otros que aquellos que han sido tenidos en cuenta para calificar los hechos en la forma en que se ha hecho en la sentencia de la instancia (conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, efectuar giro prohibido...) a los que añade la gravedad del resultado producido. Pues bien, este Tribunal considera que esos parámetros ya han sido tenidos en cuenta en la sentencia de la instancia y precisamente la gravedad del resultado producido ha hecho que la Magistrada de la instancia haya optado por no imponer la pena en su mínima extensión cuando se trata de una persona que carece de antecedentes penales de clase alguna. La suma de todas las penas que le han sido impuestas al acusado en la instancia ya se ha dicho que supera los tres años de privación de libertad que entiende este Tribunal que es adecuada teniendo en cuenta precisamente la gravedad del resultado que se produjo.

OCTAVO.- En cuarto lugar alega indebida aplicación del art. 381 del C. Penal ya que el acusado condujo de una manera temeraria poniendo en concreto peligro la vida e integridad de las personas aun admitiendo que la condena por este precepto carecería de relevancia a efectos penológicos si bien, afirma, añadiría más desvalor a la conducta del acusado.

Sostienen en su argumentación los apelantes que en la sentencia se afirma que la conducción del acusado ha de reputarse temeraria (Pagina 13 de la sentencia) y sin embargo no se condena por el delito indicado tal y como había solicitado la acusación particular.

Este Tribunal considera que esta alegación no puede prosperar. El art. 381 del C. Penal en su redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos tipificaba como delito la conducta del que "condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas" Sobre la conducción temeraria el T.S. en sentencia nº 561/2002 de 1 de abril puso de manifiesto lo siguiente: "La conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo que el art. 65.5.2.c) de la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial tipifica como infracción muy grave. No obstante, cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el art. 381 CP . Conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. Siendo así, la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario".

En el supuesto que se está examinando nada se conoce acerca de la forma en la que condujo el acusado, salvo que lo hacía bajo la influencia de bebidas alcohólicas, hasta el momento en que realizó la concreta maniobra que en la sentencia de la instancia se califica de temeraria y precisamente la realización de esa maniobra y la forma en la que la llevó a cabo es lo que ha dado lugar a la condena al ahora acusado por dos delitos de homicidio por imprudencia grave y cuatro delitos de lesiones por imprudencia grave sin que pueda afirmarse además, puesto que no lo hace la sentencia de la instancia que a salvo esa maniobra concreta la conducción llevada a cabo por el acusado fuera temeraria.

En definitiva y en atención a todo lo que se ha ido poniendo de manifiesto procede desestimar el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Vidal y estimar parcialmente el formulado por la representación procesal de Fermina e Pedro Miguel únicamente en cuanto a la indemnización que en la sentencia de la instancia se establece en su favor por el fallecimiento de sus hijas, desestimando en cuanto al resto este recurso, y todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Vidal y estimando parcialmente el formulado por Fermina E Pedro Miguel contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid con fecha 30 de junio de 2008, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma únicamente en cuanto a la indemnización que en ella se establece a favor de Fermina e Pedro Miguel por el fallecimiento de sus hijas que se fija en la cantidad de 100.000 euros por cada uno de ellos declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.