Sentencia Penal Nº 909/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 220/2011 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Apel. 220/11

Juzgado Penal nº 14 de Madrid

Juicio Oral 468/10

SENTENCIA NUMERO 909/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEPTIMA

Dña. MARIA JESÚS CORONADO BUITARGO

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

Dña. ROSA BROBIA VARONA.

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En Madrid, a 23 de septiembre de 2011

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 468/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 14 de esta capital y seguido por delito de robo con fuerza, siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora Sra. Herguedas en representación de Braulio , y como apelados el Ministerio Fiscal y como Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA que manifiesta el unánime parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 2 de noviembre de 2010, cuyo fallo decretó "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Braulio, como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa en casa habitada, con la agravante de reincidencia, previsto y penado en los art. 237 y 238 .1°, 240 y 241 . 1 y 3 , 16 y 62 del C.P P a la pena de 18 meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena, y como autor de una falta contra el orden publico del art 634 a la pena de 10 días de multa con una cuota diario de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas."

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Braulio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta sección de la audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 220/11 y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante que no procede la condena por robo con fuerza porque no existió dicha fuerza, ya que no había habido escalamiento, ni rompimiento de ningún elemento de la casa, que limitó a subirse al aparato de aire acondicionado que hizo las veces de escalera.

En segundo lugar manifiesta que procede la aplicación de la atenuante de estar bajo la influencia de sustancias estupefacientes. Manifiesta que uno de los agentes dijo que le vio consumir sustancias momentos antes, y que es evidente que actuaba bajo el influjo de estas sustancias.

SEGUNDO.- Examinado lo actuado debemos decir que en el acto del juicio oral quedó acreditado que para entrar al balcón de los perjudicados el acusado tuvo que subirse al aparato de aire acondicionado, según declaró el agente que observó la maniobra.

Sobre la cuestión planteada señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de febrero de 2001 , rec. 1419/1999 EDJ2001/2926 lo siguiente: "La doctrina jurisprudencial más reciente ( TS SS 10 Marzo 2000 EDJ2000/1098, 18 Enero EDJ1999/530, 15 EDJ1999/5414 y 20 Abril EDJ1999/8127 y 18 Octubre 1999 EDJ1999/28086 , entre otras) ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal. Actualmente se restringe el concepto legal de escalamiento en un doble sentido: 1) Se excluyen los supuestos de «escalamiento de salida» ( TS SS 22 Abril EDJ1999/8133 . y 18 Oct. 1999 ) al exigir el art. 237 del Código Penal que la fuerza en las cosas se utilice «para acceder al lugar donde éstas se encuentren» , y 2) Se limita el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido «una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado ), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete» ( SS 648/1999, de 20 Abril y 362/2000 de 10 Marzo ).

Se trata , en definitiva, de limitar el escalamiento a supuestos en los que el actor exterioriza, mediante el empleo de habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efectúa el acceso , «una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad» ( T.S. S núm. 586/1999, de 15 Abril EDJ1999/5414). Con ello se han excluido de la tipificación legal como robo con escalo, los casos de entrada a través de una ventana abierta sita en la «planta baja» (S 20 Abril 1999 EDJ1999/8127 ) o «a nivel de calle» ( S 18 Enero 1999, núm. 24/1999 EDJ1999/530 ), cuando no conste una especial altura de la misma en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alféizar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento ( TS S 362/2000, de 10 Marzo EDJ2000/1098)".

En el presente caso al balcón al que accedió no se puede entrar desde la calle, sino es usando el aire acondicionado como escalón intermedio que facilita el encaramamiento, por lo que no cabe duda que estamos en un supuesto de los que el Tribunal Supremo considera escalo.

TERCERO.- En cuanto a la atenuante solicitada , si bien la misma no fue pedida por la defensa ni en su escrito de defensa, ni en el acto del juicio oral, solicitándola por primera vez en este recurso de apelación, lo cierto es que entendemos que la misma está acreditada. En primer lugar el testigo agente de policía NUM002 que observó toda su maniobra manifestó que vio como el acusado estaba consumiendo sustancias estupefacientes en un parque cercano momento antes de ocurrir los hechos. En segundo lugar, consta que cuando el médico forense examinó al Sr. Braulio al día siguiente de la detención, (folio49) éste se encontraba con síndrome de abstinencia. El médico forense recogió en su informe que refería ser consumidor habitual de heroína y cocaína fumada y Trankimazin desde los 22 años, y que había Estado en algún programa de deshabituación, manifestando en la exploración que refería malestar general, escalofríos , algias generalizadas y ansiedad, por lo que se le prescribe Tranxilium. Los mencionados síntomas son inequívocos del síndrome de abstinencia que se detectó a las pocas horas de ser detenido. Por todo, ello entendemos que ha quedado acreditado existía una dependencia a sustancias estupefacientes.

En relación a la drogadicción o toxicomanía el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997 , de 17 de diciembre EDJ 1997/10543 y 312/1998, de 5 de marzo EDJ 1998/777, manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación , en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito , en tal Estado, se encuentra en la aplicación del artículo 20.1, como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal Estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código penal .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia , teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo , sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal .

3) La simple atenuante del núm. 2 del artículo 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos , debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Teniendo en cuenta que el acusado no manifiesta que cometiera la acción delictiva con una grave alteración de sus facultades psíquicas y físicas, entendemos sin embargo, que ha quedado acreditado que existía una larga dependencia y un cierto deterioro de sus capacidades que es lo que aquí se valora, siendo de aplicación la atenuante simple del artículos 21.2 del Código Penal, atenuante que es apreciada por este Tribunal, en garantía de los Derechos fundamentales del acusado.

Por lo tanto , a la circunstancia agravante de reincidencia se le uniría una circunstancia atenuante de drogadicción, por lo que sería de aplicación el art. 66.7 de CP compensándose ambas circunstancias, de manera que la pena de 2 a 5 años que se impone por el delito de robo con fuerza en casa habitada, habrá de ser reducida en un grado por ser la comisión del delito en grado de tentativa, es decir de 1 a 2 años de prisión, pena que podrá ser impuesta en toda su extensión al compensarse las circunstancias. En consecuencia, entendemos ajustado a Derecho imponerle la pena de 1 año de prisión.

Debemos por tanto estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido expresado.

CUARTO.- A tenor del art. 240. LECr . Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el Recurso de Apelación formulado por la Procuradora Sra. Herguedas en representación de Braulio, contra la Sentencia de 2 de noviembre de 2010 dictada por el juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el juicio Oral 468/10, resolución que debemos revocar parcialmente, tan solo en el sentido de condenar a Braulio como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de 1 año de prisión, más las accesorias. Dejando invariado el resto del pronunciamiento. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta Resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente que la firma, estando celebrando audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.