Sentencia Penal Nº 909/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 522/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 522/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 124/11

Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000 BILBAO NUM001

Apelante: Carlos José

Abogado: MANUEL BENITEZ GRAJERA

Procurador: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ

Apelante: Luis Manuel

Abogado: IDOIA URQUIAGA ARRATE

Procurador: HAIZE VIZCAYA DE MUERZA

Iltmos. Sres.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA nº 909/2011

En la Villa de Bilbao, a 13 de diciembre de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 522/11, procedente de la causa nº124/11 del Juzgado de lo Penal nº1 de Bilbao por presunto DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS en grado de tentativa, en el que han sido parte, en el ejercicio de la Acusación Pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Avelino Ruiz, y como acusados Sres. Carlos José (también llamado Avelino ), mayor de edad, nacido el 1 de enero de 1985 en Marruecos, con Pasaporte NUM002 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España, asistido del Letrado Sra. Patricia Viso Alvarez y representado por el Procurador Sra. Ana Rosa Alvarez Sánchez, Sr. Luis Manuel , mayor de edad, nacido en Túnez el día 3 de julio de 1986, con reseña policial NUM003 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España, asistido del Letrado Sra. Idoia Urquiaga Arrate y representado por el Procurador Sra. Haize Vizcaya de Muerza.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº1 de Bilbao se dictó con fecha 7 de junio de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Probado y así se declara que los acusados Sr. Carlos José ( Avelino ), mayor de edad, nacido el 1 de enero de 1985 en Marruecos, con Pasaporte NUM002 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España y Sr. Luis Manuel , mayor de edad, nacido en Túnez el día 3 de julio de 1986, con reseña policial NUM003 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, el día 22 de febrero de 2009, sobre las 02:00 horas se dirigieron al turismo Opel Vectra matrícula RU-....-RC , propiedad de Landelino , quien lo había dejado debidamente estacionado y cerrado en la calle Barroeta Aldamar de Bilbao, y mientras uno de ellos vigilaba el otro tras forzar con la mano la puerta delantera derecha, abriendo una pequeña rendija, introdujo un cordón por la mismo con objeto de llegar al pestillo y poder abrirla momento en el cual fueron sorprendidos por agentes de la policía sin lograr su propósito. El perjudicado no reclama".

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a Carlos José ( Avelino ) y Luis Manuel como autores responsables de un DELITO DE ROBO CON FUERZA, en grado de tentativa y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES y QUINCE DIAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono por mitad de las costas causadas en esta instancia.

Dichas penas de prisión serán sustituidas, conforme al art. 89 del Código Penal , por la expulsión del territorio nacional, no pudiendo regresar en un plazo de diez años contados desde la fecha de la expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Carlos José y D. Luis Manuel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de apelación D. Luis Manuel y D. Carlos José contra la sentencia condenatoria dictada en la instancia contra ellos solicitando respectivamente su revocación y libre absolución, el primero y que se deje sin efecto su expulsión difiriendo su resolución al período de ejecución de sentencia, el segundo.

Argumenta D. Luis Manuel que debió dictarse un pronunciamiento absolutorio en su favor en aplicación del principio de presunción de inocencia ya que desde el inicio ambos acusados negaron su participación en los hechos ocurridos en la madrugada del día 22 de febrero de 2009 en relación a un Opel Vectra, habiendo sido pese a ello considerado probado que uno de ellos vigilaba mientras el otro causó fuerza en la puerta, siendo sorprendidos por la policía sin lograr su propósito; que los agentes de PAV nº NUM004 y NUM005 incurrieron en contradicciones ya que el aviso recibido fue por un vehículo distinto, un Golf, que no fue encontrado en el lugar, no habiendo sido avisados los propietarios de los coches implicados hasta meses después de ocurridos los hechos; que el aviso recogido no implicaba en los hechos a personas magrebíes; que no se apreciaron daños en los vehículos, que el lugar en el que estaba estacionado el turismo no era en el que habitualmente solía hacerlo su propietario; y, por último, que no se ocuparon a los acusados útiles para la perpetración del robo.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso en dichos particulares mostrando su conformidad con la valoración probatoria y fundamentación jurídica contenida en la sentencia de instancia.

Invoca el Sr. Luis Manuel la aplicación del principio de presunción de inocencia porque a su entender el pronunciamiento condenatorio ha sido dictado siendo insuficiente la prueba practicada para enervarlo. Correspondiendo a las partes acusadoras la carga probatoria , y no al acusado su inocencia, procede examinar por ello tanto las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena como la inexistencia de alternativas a la hipótesis en la que se ha sustenta, todo ello con observancia del principio de libre valoración de la prueba que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117,3 CE y 741 LECrim .

La sentencia fundamenta la condena en prueba directa sobre la autoría de los hechos, pese a negar ambos acusados conocerse entre ellos y haber participado en los mismos, no así en cambio su presencia en el lugar y hora en que se perpetraron; y así, califica la prueba testifical de contundente; habiendo manifestado en juicio los agentes nº NUM004 y NUM005 que recibieron un aviso de que dos personas magrebíes estaban intentando abrir un coche modelo Golf en la calle Barroeta Aldamar de Bilbao, y que cuando llegaron a la calle Ibañez de Bilbao, adyacente a la misma, vieron a dos personas detenidas, llevando una un cordel y la otra unos guantes de obra, habiendo forzado un poco el marco de la puerta del coche para meter el cordel, siendo dichas personas los ahora recurrentes.

Revisada la grabación del Juicio Oral, en particular las declaraciones de ambos acusados, del propietario del Opel Vectra y de los dos agentes que detuvieron a los primeros, se ha constatado cómo dicha valoración probatoria se corresponde con lo efectivamente declarado en Juicio por los anteriores, en coherencia con lo recogido en el atestado y las previas declaraciones prestadas en fase de instrucción; y así aunque los dos acusados desde el primer momento negaron que se encontraran juntos cuando llegaron los agentes en el vehículo policial, así como portar uno unos guantes de obra y el otro una cuerda anudada en un extremo introducida por la puerta del copiloto, la testifical ofrecida por los dos ertzainas es contundente y clara al respecto; reiteraron en todo momento a cuantas preguntas les fueron efectuadas que cuando llegaron al lugar por haber recibido un aviso de que dos personas, estaban intentando robar en un Golf del que les habían facilitado la matrícula en la calle Barroeta Aldamar, y que vieron a uno de ellos "no metiendo el cordón", sino "con el cordón dentro de la ventanilla", y que estaban juntos ambos, a una distancia de20/30 cm entre sí, manifestó incluso el agente nº NUM004 , el otro en actitud vigilante con unos guantes de obra puestos, no siendo necesario, añadió el nº NUM005 , forzar el marco de la puerta en los coches antiguos, como lo era el Opel Vectra, para introducir por la holgura un cordón a fin de atrapar el pestillo de la puerta y poder abrirla .

A la vista de dicha claridad expositiva de los testigos policiales, de quienes no existe dato alguno que haga sospechar de su imparcialidad o profesionalidad, la inmediatez de las calles, Barroeta Aldamar e Ibañez de Bilbao, ambas dentro de una misma zona de pequeña extensión, y la escasa credibilidad predicable de la versión exculpatoria de la defensa de que no se conocían ambos acusados cuando estaban uno inmediatamente al lado del otro, en actitud de espera y con unos guantes, viendo lo que hacía con el cordel, las alegaciones efectuadas en el recurso anteriormente referidas no se aprecia tengan ninguna virtualidad para poner en duda la veracidad y suficiencia de la prueba analizada, debiendo por ello confirmarse tanto la valoración probatoria como la calificación jurídica derivada de la misma.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Carlos José solicitando la revocación de la resolución de la expulsión acordada en sentencia y que se difiera al período de ejecución de sentencia.

Argumenta en defensa de dicha petición que se hace preciso para acordar la expulsión que se valoren las circunstancias concretas de cada acusado, no siendo el art. 89 CP de aplicación automática; y que por ello no basta la constatación de que se impone una pena privativa de libertad inferior a seis años de prisión y que se encuentren residiendo ilegalmente en España, siendo lo anterior lo único valorado en la sentencia para acordar la expulsión de ambos recurrentes; y así, alega tener pasaporte marroquí, encontrándose empadronado en Bilbao desde enero de 2009, con presencia en España desde el año 2004, en concreto en Canarias. Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso.

La sentencia acuerda la expulsión de ambos recurrentes, en sustitución de la pena privativa de libertad impuesta, conforme al art. 89 CP , al no haber acreditado en ningún momento tener arraigo en territorio nacional, y examinadas las razones aducidas por el recurrente para solicitar que se deje sin efecto dicha medida sustitutiva o, en su caso, se posponga su decisión al período de ejecución de sentencia, no se aprecia que ninguna de ellas justifique su pretensión.

La totalidad de los documentos aportados en su apoyo, son relativos a la realización de cursos de formación impartidos por organizaciones públicas asistenciales, certificados de empadronamiento en la localidad de Etxébarri desde marzo de 2010, con anterioridad en Baleares desde el 2007 al 2009 y en Canarias desde 2004; también alusivos a ser perceptor de rentas básicas y de inserción social, contrato de subarriendo de vivienda firmado también con una fundación de Intervención Social, certificados de Cruz Roja, y otros análogos; pero no revelan un mínimo arraigo sino, contrariamente a ello, una estancia prolongada en España sin conseguirlo, al no haber llegado a generar lazos afectivos que conformen un núcleo íntimo parental, esencia del arraigo familiar, o vínculos labores que permitan la obtención de unos ingresos por su trabajo con los que sufragar mínimamente las necesidades básicas de subsistencia, manutención y domicilio, por conductos distintos al de ser beneficiario de ayudas asistenciales.

Por lo expuesto, considerando que la defensa ha tenido oportunidad de alegar cuanto le ha interesado en defensa de su pretensión de oponerse a la expulsión, no habiéndose producido por ello ningún género de indefensión por vulneración de lo dispuesto en el art. 89 CP que precise ser subsanado con la apelación, ( STS nº 648/2009 de 23 junio ), no se considera necesario diferir la resolución de la expulsión al trámite de ejecución al no desprenderse de la documentación aportada y de las alegaciones esgrimidas en el recurso la posibilidad de revocación de la expulsión acordada.

TERCERO.- Desestimándose ambos recursos de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer a los apelantes por mitad las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Carlos José Y D. Luis Manuel CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº124/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

SE IMPONEN A LOS APELANTES POR MITAD LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.