Sentencia Penal Nº 909/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 140/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel lació penals ràpids núm. 140/2018 - M

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 2 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 299/2017

Data sentència recorreguda: 02.01.18

SENTÈNCIA NÚM. 909/2018

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Maria Josep Feliu Morell

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel lació núm. 140/2018, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT Penal 2 Barcelona en data 02.01.18, en procediment Abreujat núm. 299/2017. Han estat parts Cecilio com apel.lant, representat pel procurador Font Berkhemer; Erica , como apel.lada, representada pel procurador Carreras Moysi, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, vint-i-sis de novembre de dos mil divuit.

Antecedentes

Primer.El 2 de gener d'enguany el Jutjat Penal núm. 2 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: 'Que debo condenar y condeno a Cecilio como autor responsable de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género, un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y un delito leve de vejaciones injustas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de: por el primer delito, 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Erica a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente en una distancia no inferior a mil metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años. Por el segundo delito, 6 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 1 año y 1 día; y la prohibición de aproximarse a Erica a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente en una distancia no inferior a mil metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 1 año y seis meses. Y por el tercer delito,20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima y la prohibición de aproximarse a Erica a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente en una distancia no inferior a mil metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 6 meses.

Así como al pago de las costas procesales causadas.'.

A la sentència es declaren provats els fets següents: ' Que el acusado, Cecilio, mayor de edad, natural de Marruecos, con NIE NUM000, con autorización para residir en España, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental de pareja con Erica, iniciada en el mes de septiembre de 2016 y que finalizó sobre el mes de abril de 2017, por decisión de ésta.

El acusado, que no aceptó el final de la referida relación, desde el mes de abril hasta el 13 de junio de 2017, con intención de hostigar y presionar a la Sra Erica, comenzó a realizarle llamadas telefónicas y a imponerle su presencia, presentándose en las inmediaciones de su domicilio sito en la PLAZA000 NUM001, NUM002 NUM003 de Barcelona, y en otros lugares frecuentados por ella, como en la biblioteca de La Mina, en el gimnasio al que acudía sito en calle Pallars y en el centro médico sito en Rambla Prim 154 de Barcelona, donde trabajaba su madre. Asimismo, el acusado durante dichos meses, comenzó a realizar llamadas a su ex pareja y cuando la Sra Erica no cogía el teléfono, se presentaba en el domicilio, picando al interfono insistentemente. En todas esas ocasiones, le profería de forma continuada a la Sra Erica expresiones como 'ya te enterarás, esto terminará cuando yo diga, tú eres mi mujer, puta, zorra, guarra, mala madre, no vales para nada, fea, gorda'.

En concreto, el acusado, sobre las 15.30h del día 9 de junio de 2017, se presentó en la portería del domicilio de su ex pareja, Erica, y en actitud muy agresiva, con intención de humillarla como persona, le profirió expresiones como 'puta, zorra, guarra, tú defiendes a este porque te lo estás follando', refiriéndose a un amigo de ésta, 'tú eres mi mujer y la niña mi hija'.

El acusado, sobre las 16.37 h del día 13 de junio de 2017, envió desde el teléfono nº NUM004 un mensaje de texto sms a la Sra Erica con nº NUM005 profiriéndole expresiones como ' Erica que yo te quiero. Estoy enamorado de ti y la Vanesa es mi hija para que me agrediste con tu ex y Jose Antonio TMB. Yo lo único que use era romper la seradora de ti y l portal. Te quiero muchísimo Erica DEW'. Y a continuación le realizó cinco llamadas '.

El acusado, con intención de alterar la tranquilidad personal de su ex pareja, sobre las 19.58h del mismo día 13 de junio, realizó una llamada telefónica a la Sra Erica, diciéndole 'te vas a enterar, te he denunciado y ya verás lo que te va a pasar, le voy a decir a mi hermano y hermana que les vas a denunciar a ellos, que te has reído de ellos y van a ir a buscarte a tu casa y te van a matar'. Acto seguido, la Sra Erica llamó al teléfono de Emergencias 112 para pedir auxilio por el temor y desasosiego que le habían causado dichas expresiones.

Esta situación creó en la Sra Erica una sensación de ansiedad constante en su vida diaria que la llevó a cambiar sus horarios y rutinas.

Segon.Formulat recurs d'apel lació per la representació processal d' Cecilio, el Jutjat l'admeté a tràmit, hi donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs s'oposà la representació processal de Erica.

Acceptem el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer.L'apel lant combat la sentència dictada en primera instància sense enunciar amb claredat i precisió els motius de llur discrepància. Així, primer es queixa de la condemna per delicte de coaccions quan 'ni en los hechos probados de la referida sentencia así como tampoco en los fundamentos de derecho se describen conductas que puedan ser subsumidas en el delito de coacciones', per tot seguit sostenir que 'no se puede atribuir responsabilidad penal a mi representado por un delito de acoso' ja que, atès que 'ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han solicitado aclaración de sentencia ni tampoco han interpuesto recurso de apelación contra la misma, no procedería entrar en el fondo de esta cuestión (delito de acoso del artículo 172 ter)', que tampoc no es donaria perquè els fets 'tienen que darse de forma reiterada en el tiempo, no bastando episodios aislados'. Desprès tracta del delicte d'amenaces amb la conclusió que 'no entendemos acreditada la comisión de un delito de amenazas... y subsidiariamente, éstas deberían calificarse como un delito leve'. I finalment es queixa de la no apreciació de 'las eximentes incompletas de alteración psíquica y drogadicción'.

Segon.La primera qüestió que planteja el recurrent, i que desenvolupa en l'al legació segona del seu escrit, parteix de l'aprofitament d'un simple error material evident en la redacció de la part dispositiva de la sentència apel lada, consistent, concretament, en la utilització de la paraula 'coacciones' quan s'hauria d'haver fet servir la paraula 'acoso'.

Que la utilització d'una paraula per l'altre és fruït d'un simple error material resulta palès no només per la claredat amb què es diu al fonament de dret primer de la sentència apel lada que 'los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de acoso en el ámbito de la violencia de género del art 172 ter 1 y 2 CP ', i de l'examen que dels elements constitutius d'aquest tipus penal, que no del de coaccions, fa la jutgessa a quo al mateix fonament, sinó també del fonament jurídic tercer, relatiu a la individualització de la pena, en relació amb la imposada a la part dispositiva, perquè en el fonament es justifica 'la imposición de las penas respectivas en el mínimo legal', mínim legal que per al delicte d'assetjament de que es tracta és d'un any de presó ( article 172 ter.2 del Codi penal -Cp-), que és la imposada a la sentència impugnada, mentre que per al delicte de coaccions és de sis mesos ( article 172.1 Cp). És a dir, no hi ha dubte que la jutgessa a quo imposà la pena mínima privativa de llibertat imposable pel delicte d'assetjament que motivà constituïen els fets que declarà provats, i no imposà la pena mínima privativa de llibertat imposable pel delicte de coaccions que no motivà constituïssin els fets que declarà provats, i si emprà la paraula 'coacciones' en la part dispositiva de la seva resolució, en lloc de 'acoso', va ser per un simple error material, error que, d'acord amb el que estableix l' article 267.3 de la Llei orgànica del poder judicial, és esmenable en qualsevol moment, per l'òrgan què dictà la resolució, de manera que no pot erigir-se en causa de revocació de la sentència apel lada el simple error material expressat.

Per tant, hem d'entrar en l'objecció que, també en l'al legació segona del recurs, posa el recurrent al judici de tipicitat formulat per la jutgessa a quo, afirmant que 'los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de acoso en el ámbito de la violencia de género del art 172 ter 1 y 2 CP ', objecció consistent en que els fets 'tienen que darse de forma reiterada en el tiempo, no bastando episodios aislados'.

Aquesta argumentació no resisteix la menor crítica, perquè el recurrent, tret els aspectes relatius a amenaces i a eximents incompletes, als quals ens referirem desprès, no qüestiona la valoració de la prova i, conseqüentment, cal estar als fets que a la sentència apel lada es declaren provats, i aquest fets sí descriuen una conducta de l'acusat 'reiterada en el tiempo', a més d'exemplificar-la en alguns dels seus episodis.

Efectivament, la jutgessa a quo, a més dels fets del 9 i el 13 de juny, declarà provat que l'acusat, 'desde el mes de abril hasta el 13 de junio de 2017, con intención de hostigar y presionar a la Sra. Erica, comenzó a realizarle llamadas telefónicas y a imponerle su presencia, presentándose en las inmediaciones de su domicilio... o en otros lugares frecuentados por ella... Asimismo, el acusado durante dichos meses comenzó a realizar llamadas a su ex pareja y cuando la Sra. Erica no le cogía el teléfono se presentaba en el domicilio, picando al interfono insistentemente...' etc., i el comportament així descrit no té res d'episòdic, i si alguna nota el caracteritza és, precisament, la reiteració negada al recurs sense cap fonament.

Per tant, desestimem les primeres qüestions plantejades per l'apel lant, desenvolupades en l'al legació segona del recurs i de les quals hem tractat en aquest fonament.

Tercer.En l'al legació tercera del recurs sosté l'apel lant que no hi ha prova que permeti afirmar que l'acusat digués a la seva ex parella sentimental, en la trucada telefònica produïda el 13 de juny, 'te vas a enterar... van a ir a buscarte a tu casa y te van a matar'.

La poca fe del recurrent en aquest argument seu resta palesa en la seva pretensió subsidiària de que aquelles paraules es qualifiquin de ' delito leve de amenazas', qualificació inviable perquè, atesa la seva indiscutida relació de parella amb Erica, en cap cas ens trobaríem davant d'un delicte lleu d'amenaces ( article 171.7 Cp), sinó davant d'un delicte d'amenaces lleus a l'excompanya sentimental, de l' article 171.4 Cp, com correctament ha qualificat la jutgessa a quo els fets declarats provats en la sentència impugnada.

És cert que del contingut de la trucada telefònica del 13 de juny no hi ha cap més prova que la declaració de l'acusadora particular. El que passa és que aquesta declaració constitueix una unitat, un tot, que no es pot escindir arbitràriament per valorar la credibilitat de la declarant en funció dels diversos episodis relatats en la seva declaració, perquè, tret que hi hagi prou motius que permetin albirar fonamentadament que hi ha algun aspecte en què la declarant té interès en faltar a la veritat, dins el conjunt d'una declaració veraç, o la declaració, com realitat unitària que és, mereix credibilitat, o no la mereix. Doncs bé, no hi ha cap motiu que justifiqui escindir la declaració de l'acusadora particular als efectes que pretén el recurrent, i eixa declaració mereix credibilitat, i no només en els aspectes relatius als actes d'assetjament als quals hem fet esment en el fonament anterior, sinó en tots, inclòs el contingut de la trucada telefònica del dia 13 de juny, entre altres coses perquè tots aquells episodis relatats a la declaració de l'acusadora particular i susceptibles d'acreditació per altres vies, han estat confirmats per altres vies.

Quart.Pel que fa a l'al legació de concurrència de 'las eximentes incompletas de alteración psíquica y drogadicción', el recurrent vol ignorar al recurs que els fets constitutius de circumstàncies eximents o atenuants de la responsabilitat criminal han d'estar tan provats com els fets constitutius de la infracció penal, amb la diferència que la prova d'aquests correspon a l'acusació que els imputa, i la d'aquells a la defensa que els al lega, i que la dada fàctica rellevant no és només si el subjecte actiu pateix una patologia o una altra, sinó si, a més de patir-la, la patologia produí una afectació en llurs facultats superior, al temps dels fets, de tal entitat que, postulant-se eximents incompletes, dificultaren en gran mesura la capacitat per conèixer la significació antijurídica del seus actes o, coneixent-la, la capacitat per acomodar llur comportament a aquest coneixement.

I diem que el que acabem de dir ho vol ignorar l'apel lant al recurs, perquè no ho ignorà en l'escrit de defensa, on demanà prova pericial medicoforense per tal que s'emetés informe 'en relació a l'estat de les capacitats cognoscitives i volitives del meu client en relació a l'aplicació de les circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal establertes en el Codi Penal, en el moment d'ocórrer els fets', i ho vol ignorar al recurs perquè el resultat de la prova demanada i admesa no va satisfer les seves expectatives, ans el contrari, la prova no acredità l'efectiva afectació de les facultats superiors de l'acusat al temps dels fets, ja que el que va concloure el pèrit, qui al plenari ratificà el dictamen emès amb anterioritat a petició de la defensa (minuts 55 i 56 de la gravació del judici), va ser que l'acusat, quan l'explorà, no presentava afectació de llurs capacitats cognitives i volitives, i que no es podia ni afirmar ni descartar que el dia dels fets es trobés sota els efectes d'alguna substància tòxica, i perquè prosperés el plantejament de la defensa quan a la concurrència de les circumstàncies eximents al legades, fins i tot en la consideració d'atenuants simples, calia prova de l'alteració psíquica i la drogoaddicció al legades, i no només d'això, sinó també de l'afectació concreta que en les facultats superior de l'acusat, consciència i voluntat, hagessin produït aquestes preteses patologies en tots i cadascun dels moments en que realitzà els plurals fets penalment rellevants que a la sentència apel lada es declaren provats.

Conseqüentment, atesa la inexistència de prova sobre aquests extrems, també escau desestimar el darrer motiu del recurs.

Cinquè.D'acord amb els articles 240.2n de la Llei d'enjudiciament criminal i 123 Cp, escau imposar l'apel lant les costes causades en aquesta instància.

Fallo

1. Desestimem el recurs d'apel lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Confirmem la sentència apel lada.

3. Imposem l'apel lant les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència no és ferma, i contra la mateixa es pot interposà recurs de cassació per infracció de llei si es considera que, atesos els fets que es declaren provats en la resolució, s'ha infringit un precepte penal de caràcter substantiu o una altra norma jurídica del mateix caràcter que hagi de ser observada en l'aplicació de la llei penal, preparant el recurs mitjançant un escrit autoritzat per un advocat i un procurador, si el recurrent no és el Ministeri fiscal, escrit presentat dins dels cinc dies següents al de l'última notificació de la sentència, i en el qual s'ha de demanar testimoniatge de la sentència i manifestar la classe de recurs que s'intenti utilitzar.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.