Sentencia Penal Nº 91/2003, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 109/2002 de 04 de Julio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-01/059735

ROLLO PENAL 109/02.

Delito: SALUD PUBLICA.

O.Judicial Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 5 (Bilbao)

Procedimiento: ABREVIADO Nº 10/02

Contra: Raúl .

Procurador/a: BEGOÑA MARTIN.

Abogado/a: JOSE Mª PEY.

SENTENCIA Nº 91

ILMOS. SRES.:

Dª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARECHE.

En Bilbao a cuatro de julio de dos mil tres.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 10 del año 2002, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, por el delito contra la Salud Pública, contra Raúl , con nº de identificación NUM000 , natural de Guinea Bissau, vecino de Erandio (Vizcaya), CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Martín y asistido del Letrado Sr. Pey.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Ana Elorri, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, y pidió que se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 4.000 ptas con responsabilidad personal subsidiaria por impago del art. 53 CP. Costas, comiso de la droga y del dinero incautados.

En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal modificó el relato de hechos en el sentido de indicar que la entrega de la sustancia se hizo a cambio de un billete de 1.000 ptas y unas monedas. Mantuvo el resto de la calificación.

SEGUNDO. La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

UNICO. Sobre las 19,45 horas del día 13 de noviembre de 2001, Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió a entregar sustancia estupefaciente, en concreto 0,365 gr. de heroína de una pureza de 15,2% expresada en diacetilmorfina base, a cambio de un billete de mil pesetas y algunas monedas que obtuvo de Ana , transacción que tuvo lugar en la calle San Francisco de Bilbao.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972 y que causa grave daño a la salud.

En el momento de los hechos el acusado portaba 27.955 ptas (168,01 euros) que había obtenido de operaciones similares.

Fundamentos

PRIMERO. Valoración de la prueba practicada.

El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con plena salvaguarda del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que como recuerda, entre otras, la STS de 31 de enero de 2000 significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrollada, contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

En este caso, la prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia viene dada por las declaraciones testificales de los agentes que participaron en las diligencias que en el acto del juicio manifestaron cómo observaron la transacción que ha sido descrita arriba. Así, compareció el agente 5351 que explicó haber visto al acusado en compañía de una mujer blanca, y que vio cómo "él se sacó una bola de la boca y se la dio a la mujer, que le dio 1.000 ptas y unas monedas". En el mismo sentido, y sin que se aprecien contradicciones en sus declaraciones, se expresó el agente NUM004 que señaló que "vio cómo el acusado entregaba una bolsita a una chica y ésta le dio dinero. Que vio un billete y unas monedas que le dio la compradora".

Por otra parte, la transacción a la que se refirieron los dos agentes fue ratificada por la actuación posterior de ellos mismos, que interceptaron a la Sr. Ana en las proximidades y le ocuparon la bolsita con sustancia, que después fue analizada y que resultó ser heroína en la cantidad y pureza que se hace constar en el relato de hechos probados. También explicaron que ocuparon dinero al acusado, en la cuantía expuesta, sin que el Sr. Raúl supiera justificar mínimamente su origen, siendo así que esta circunstancia tiene sin embargo una explicación razonable en la venta de sustancias estupefacientes.

Debe añadirse, en cuanto a las dudas que plantea la defensa sobre la validez probatoria del análisis pericial efectuado en la causa respecto a la sustancia incautada, que tal validez no plantea dudas. Al juicio oral ha comparecido una perito del mismo equipo en el que se llevó a cabo el análisis, y señaló que se mostraba plenamente conforme con su contenido. La no asistencia a juicio del perito concreto que firmó la analítica no produce indefensión alguna ya que se trata de un órgano colegiado, y oficial y en este sentido puede citarse la jurisprudencia recaída sobre la cuestión, tanto sobre la validez genérica de estos informes cuando no son impugnados por la defensa en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción y traídos para su ratificación en el juicio oral, como sobre la posibilidad de que sean ratificados por quien no los han elaborado, por la razón expuesta.

Así puede citarse la STS de 5 de junio de 2000, que recuerda que cuando se trata de informes de organismos oficiales la falta de objeción al análisis pericial supone el tácito consentimiento con el mismo, siendo entonces criticable, desde el punto de vista procesal, la conducta de quien formula ahora una extemporánea reclamación si no hay ya posibilidad de rectificar la situación que anticipadamente consintió y asumió; y segundo, que los dictámenes periciales procedentes de órgano o departamentos especiales del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen, han de merecer la consideración formal de pruebas válidas a efectos de la presunción de inocencia, aunque no fueran ratificados en el juicio oral, siempre que las partes prestaren su consentimiento expreso o tácito por ausencia de impugnación en tiempo hábil respecto del resultado o respecto de la competencia e imparcialidad a tales peritos.

Y en cuanto a la segunda cuestión que se plantea aquí se manera expresa por la defensa, puede citarse la STS de 30 de marzo de 1998, según la cual la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa, al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa situación que, no se constata en el supuesto que analiza el Alto Tribunal, según explica la sentencia, "en el que el resultado analítico obtenido por peritos oficialmente asignados a estos menesteres en forma colegiada y gozando de la permanencia e inamovilidad del funcionario público, con altos niveles de especialización y adscritos a organismos dotados de los medios costosos que exigen las modernas técnicas de análisis" fue ratificado en juicio por dos peritosaunque uno de ellos no lo hubiera firmado en su momento.

En este caso, ha comparecido a juicio una técnico del mismo laboratorio oficial y ha sostenido las mismas conclusiones que su compañero, sin que la defensa que ha tenido oportunidad d ehacerlo, le haya planteado cuestión alguna sobre el contenido de la pericial, y sin que en su momento hubiera cuestionado su contenido, razones ambas pro las que debe descartarse cualquier género de indefensión y debe darse valor probatorio al resultado pericial.

SEGUNDO. Calificación del delito.

Estos hechos son constitutivos de un Delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de Drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 y 377 del Código Penal , ya que se produce un intercambio de sustancia a cambio de dinero lo que configura los elementos del tipo penal que nos ocupa.

Plantea la defensa del Sr. Raúl que la cuantía de la sustancia objeto de la transacción es mínima y que no se encuentra afectado el bien jurídico protegido por lo que la conducta no sería típica. El Tribunal conoce la doctrina a que ha hecho referencia la defensa y la viene aplicando con frecuencia en diversas resoluciones. Ahora bien, en numerosas ocasiones hemos puesto de manifiesto también la inseguridad jurídica que plantea la aplicación de esta doctrina, ya que se trata en exclusiva de un criterio cuantitativo, sin que conozcamos el límite a partir del cual debe considerarse típica y punible la conducta. Esta Sala desde que viene aplicando la doctrina mencionada ha fijado su propio criterio, a falta de una indicación médica o jurisprudencial sobre la cuantía de sustancia a partir de la cual se entiende afectada la salud pública, y por ello hemos considerado adecuado fijar como límite los 0,04 gr. de principio activo. Siendo así que en este caso, la cuantía objeto de tráfico supera esta cantidad (0,056 gr), entendemos que en este caso la conducta sí se incluye en el tipo penal.

TERCERO. Es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa y material en los hechos enjuiciados.

CUARTO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la realización del hecho delictivo.

QUINTO. En cuanto a la determinación de la pena, considera este Tribunal que la pena pedida por el Ministerio Fiscal es excesiva. Tanto la cantidad objeto de transacción , como la pureza de la sustancia aprehendida, constituyen datos indicativos de la escasa gravedad del hecho que nos ocupa dentro del margen del delito, y no se observan otras circunstancias del hecho o del autor que justifiquen la imposición de una pena superior al mínimo previsto legalmente. Por ello este Tribunal entiende que la pena debe ser la de tres años de prisión .

SEXTO. Según dispone el art. 123 CP las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 374 CP se acordará el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, así como de la cantidad intervenida al acusado, producto de la venta de tal sustancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Raúl como responsable de un Delito contra la Salud Pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 24 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 4 días, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada y de la cantidad de dinero ocupada al acusado en el momento de la detención. Ofíciese al Ministerio de Sanidad y Consumo -Unidad Administrativa de Vizcaya- para que proceda a la destrucción de la sustancia incautada.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.