Sentencia Penal Nº 91/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1094/2004 de 04 de Febrero de 2005

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección sexta, absolvió a Héctor del delito contra la salud pública, en la modalidad de narcotráfico, del que era acusado por el Ministerio fiscal, por haber vendido el día 2 de abril de 2003 en la calle San Francisco de Bilbao, un envoltorio conteniendo 0,164 gramos de heroína, con una riqueza en principio activo del 7.1 por 100, a cambio de cinco euros, bajo el argumento de que la mínima cantidad de droga transmitida no infringe el bien jurídico protegido en esa clase de delitos, de modo que falta el requisito de la antijuridicidad material.

Formaliza recurso de casación el Ministerio fiscal, en un único motivo de contenido casacional, por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consideración indebidamente aplicado el art. 368 del Código penal.

El motivo tiene que ser estimado.

Esta Sala Casacional, tiene declarado la Sentencia 1023/2002, de 19 de enero de 2004, que "esta cuestión fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas. Mediante comunicación del pasado día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no es necesario llevar este tema a una próxima Sala General. Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona".

Con relación al propio concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en respecto al elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que "los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por el informe aludido del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. Ahora bien, los elementos subjetivos de la norma penal deben también concurrir para que se cumplan todos los requisitos necesarios para la aplicación del precepto contenido en el art. 368 del Código penal. Dentro de tales elementos, pueden concurrir otros factores personales, para el caso de aquellos toxicómanos que se autofinancian su consumo mediante la venta, y que se encuentran afectados por una grave adicción, siendo drogodependientes. En tales casos, el ordenamiento jurídico-penal permite la exención de su responsabilidad criminal o la apreciación de la circunstancia atenuante específica de drogadicción, incluso con el grado de muy cualificada, que autoriza la sustitución de la pena por aquellas medidas de seguridad más apropiadas para impedir la posible repercusión futura de su peligrosidad criminal, y que atenderá igualmente a la rehabilitación y deshabituación del autor del hecho. Pero lo que en modo alguno puede hacerse es no aplicar la penalidad que dispone el Código penal, si ésta fuere procedente, porque la ley no autoriza al juzgador, en caso de que considere desproporcionada la sanción correspondiente, otra opción que solicitar el indulto o exponer al Gobierno las razones por las que considera que dicha penalidad es excesiva, pero nunca dejar de imponerla, conforme a la sujeción a la ley, que se proclama en el art. 117 de nuestra Carta Magna".

La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero (heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (heroína); 259/2004, de 20 de febrero; (heroína); 366/2004, de 22 de marzo; 1215/2004, 28 de octubre (heroína); etc.

En el caso enjuiciado, la cantidad de droga transmitida mediante precio lo ha sido en cuantía de 11 miligramos de heroína, que colma los antedichos umbrales en su magnitud. No hay, pues, motivo alguno para considerar impune este comportamiento que está incurso en una clara antijuridicidad formal, y también material, conforme a lo razonado.

Finalmente, en Pleno No Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el pasado día 3 de febrero de 2005, se acordó mantener este criterio, en tanto no se produzca la modificación legal de la norma penal cuestionada, para lo que se dirigirá esta Sala Casacional al Gobierno, de conformidad con las previsiones que se contienen en el art. 4.3 del Código penal, proponiendo una mayor proporcionalidad en la pena aplicable.

De otro lado, la prueba practicada en el plenario ha sido contundente, fruto de la declaración testifical de los funcionarios de policías actuantes, a los efectos previstos en el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que no se puede mantener, como apunta la parte recurrida, que se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia.

Por consiguiente, procede estimar el motivo y dictar segunda sentencia.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales.